Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/6817 K.2013/1754

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. ... ile davalı asil ile vek.Av....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan asil ve avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı borçlu Tasfiye Halinde ...(Eski Ünvanı:...) arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalayan davalıya keşide edilen kat ihtarnamesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takip dayanağı Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesinin hukuka, mevzuata, usul ve teamüllere aykırı olarak düzenlenen geçersiz bir sözleşme niteliğinde olduğunu ,kredi sözleşmesinin 29.04.2009 tarihinde davacı banka ile ... arasında akdedildiğini, ancak bu şirketin sözleşmenin imza tarihinden önce 20.02.2009 tarihinde faaliyetinin sona erdiğini, ...'nin 20.02.2009 tarihinde unvanını ... olarak değiştirdiğini, kredi sözleşmesinin bundan sonra olmayan bir şirket ile imzalanmış olduğunu, ortada müvekkilinin rızasının bulunmadığı yok hükmünde bir borçlandırmanın söz konusu olduğunu,

müvekkilinin ...’deki hissesini 09.01.2009 tarihinde ...’e devrederek şirket ortaklığından ayrıldığını, sözleşme bundan sonra imzalandığından müvekkilinin kefalet imzası atmasının söz konusu olmadığını, davanın bu nedenle reddi gerektiğini ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi kök raporuna göre, davacı banka tarafından imzalanan 13.10.2005 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında dava dışı ...ne kredi açılarak kullandırıldığı, davalının bu sözleşmeyi 70.000.00.TL limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalının kredi borçlusu şirketteki hisselerini 09.01.2009 tarihinde dava dışı ...’e devrederek ortaklıktan ayrıldığı, ...nin daha sonra 20.02.2009 tarihinde unvanını ... olarak değiştirdiği, 29.04.2009 tarihinde kredi limitinin artırıldığı, limit artırımında davalının imzasının bulunmadığı,

ancak davalının 13.10.2005 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 70.000.00.TL limitli kefaletinin devam ettiği, davalının borcunun kredi limitinin artırılmasına ilişkin 29.04.2009 tarihli sözleşmeden değil, imzalandığı çekişmesiz olan 13.10.2005 tarihli sözleşmeden kaynaklandığı,

bu sözleşmeyi imzalayan ...nin sonradan unvan değiştirmesi ve davalının da bu şirketin ortaklığından ayrılmış olmasının 13.10.2005 tarihli sözleşmedeki 70.000.00.TL limitli kefaletinin geçerliliğine etki etmeyeceği, bankacı bilirkişinin ek bilirkişi raporundaki kefaletin geçersiz olduğuna ilişkin değerlendirmelerin mevcut yasal ve hukuksal düzenlemelere aykırı olmasının yanında hukuki nitelikli olup, bilirkişinin görev kapsamı dışında olduğundan itibar edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile icra takip dosyasında davalının itirazının 58.772,20.TL için iptaline,

takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacak tutarı olan 49.471.06.TL’sına takip tarihinden itibaren %50 oranında temerrüt faizi yürütülerek takip talebindeki diğer koşullarla devamın, fazla istemin reddine, davalının %40 oranında (23.508.88.TL) icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince ve katılma yolu ile de davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı banka vekilinin katılma yolu ile temyiz istemi uygulanan temerrüt faizi oranına ilişkindir.

Taraflar arasındaki 13.10.2005 tarihli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi'nin 71. maddesinde; “...Müşteri sözü geçen tutarları ve bu Sözleşmenin diğer maddelerine göre ödemek zorunda olduğu tüm tutarları ödemekte geciktiği takdirde, borç bakiyelerinin tamamı ödeninceye kadar faiz, komisyon, gider vergisi, masraf ve diğer hususların, kredinin kesilmesi anında geçerli olan şartlar dairesinde işlemeye devam edeceğini; ancak borcun hangi tür krediden doğduğuna ve bu kredi vadesine bakılmaksızın, cari hesabın veya hesapların kesilmesi,

Sözleşmenin feshi veya gayrinakdi krediden dolayı Bankaca ödeme yapıldığı tarihte, Bankaca Borçlu Cari Hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında gecikme faizini bu faizin gider vergisini ve ve fon payını ödemeyi...kabul ve taahhüt eder” denilmektedir.

O halde, dosya içerisinde davacı bankaca bilirkişi Ali Rıza Şahin'e hitaben gönderilen 20.01.2011 tarihli elektronik posta iletisi de dikkate alınarak davacı bankanın kat tarihinde fiilen uygulamış olduğu temerrüt faizi oranı saptanıp, yeni bir rapor alındıktan sonra davacı banka alacağı belirlenmesi gerekirken temerrüt faizi oranı yönünden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.