Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/7211 K.2012/17523

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında 10.09.2007 tarihinde Sefaköy, Güngören ve Beyazıt İşletme Müdürlüğü 2.İhbarname dağıtım borçtan dolayı enerji kesme-açma hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, 15.05.2008 gün ve 5763 sayılı Kanunun 24.maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigorta ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 81.maddesi 1.fıkrası (1) bendi eklendiğini, 5510 sayılı Kanunun 4.maddesinin (a) bendi uyarınca sigortalı çalıştıran özel sektör iş verenlerin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını,

müvekkilinin de bu yardımdan faydalandığını, yine 25.10.2008 tarihinde yayımlanan kanun ihale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğinin 4.,maddesinde %5’lik farkın fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin sözleşme hükümlerinde değerlendirileceğinin hüküm altına alındıktan sonra geçici 1.maddesinde de bu tebliğin yeri sözleşmeler için uygulanacağının hüküm altına alındığını, davalının 04.06.2009 tarihli yazısıyla hazinece karşılanan %5’lik destek ve teşvik payının istihkaklardan kesileceği hususunun müvekkiline tebliğ edilerek sözleşmenin uygulanmasında muaraza çıkarıldığını,

müvekkilinin dava hakkı saklı kalmak ve ihtirazı kayıtla kesintilerin istihkaklarından yapılmasına rıza göstermek zorunda, kaldığını, davalının Kamu İhale Gênel tebliğinin 4.maddesini gerekçe göstererek hazinece karşılanacağı hüküm altına alınan bu yardım miktarının 2008 Ekim 2009 Mart arasında müvekkilinin hak edişlerinden kesinti yaptığını, yapılan bu haksız kesintilerin tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerin taraflar arasındaki sözleşme ile Kamu İhale Genel tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.maddesinde belirtilen şekilde yapıldığı, anılan Tebliğdeki hazinece karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hakedişlerinden kesilecektir. İfadesinin yapılan kesintinin doğru olduğunu gösterdiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, hazinenin işverene yaptığı prim yardımının ihale makamı olan davalı tarafından davacının hakedişinden kesilmesinin 5510 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa ve bu kanunun amacına aykırı olduğunu, tebliğlerin kanuna aykırı olamayacağını, buna göre davacının hakedişlerin kesilen 30.787,61 TL’nin davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen

kabulüne, davalının itirazının kısmen iptaliyle takibin 30.787,61 TL asıl alacak ve 5.541,76 TL %18 KDV olmak üzere 36.329,37 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %15’i aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına ve davalının %40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece sadece davacı istihkakından kesilen miktar bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği halde KDV’ye de hükmedilmesi isabetsizdir.