Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/7362 K.2012/14732

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin 1/2 hissesine malik bulunduğu taşınmazını kardeşinin davalı bankadan kullandığı kredinin teminatı olarak 65.000 TL bedelle ipotek verdiğini, davalı banka tarafından girişilen ipotekli takip sonucunda ipotekli taşınmazın 43.000 TL. bedelle satıldığını, ancak borç miktarının 138.000 TL olarak yazıldığını, müvekkili ile ilgili olarak davalı banka tarafından ayrıca 42.190,37 TL asıl alacak miktarı üzerinden ilamsız icra takibine girişildiğini ve o dosya üzerinden müvekkilinin mal ve alacakları üzerine haciz konulduğunu, maaş haciz müzekkeresinde alacak miktarının 126.535,85 TL olarak yazıldığını,

her iki icra takip dosyasında borcun sebebi olarak aynı genel kredi sözleşmesinin gösterildiğini, müvekkilinin sözleşmenin kefili olmayıp sadece ipotek veren 3.kişi durumunda bulunduğunu, ipotekli takibin ise satışla sonuçlandığını ve ipotek sorumluluğunun sona erdiğini, ilamsız takibin ise dayanıksız olduğunu ileri sürerek müvekkilinin her iki icra dosyasından borçlu olmadığının tespitine, maaşından yapılan kesintilerin istirdatına ve %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, davacının hem ipotek veren hem de müteselsil kefil sıfatlarının bulunduğunu, bu nedenle davacı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip dışında ayrıca tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ilamsız icra takibine girişildiğini, yapılan işlemlerde usulsüzlük bulunmadığını savunarak davanın reddine ve %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre davacının dava dışı kredi borçlusu ...’ün davalı bankadan aldığı, kredi nedeni ile hem ipotek veren ipotek borçlusu, hem de 65.000 TL.lik ana para üzerinden ipotek limiti miktarınca müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumluluk üstlendiği hem de genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı ve kefalet koşullarının somut olay bakımından gerçekleştiği, ancak davalının mükerrer takipte bulunduğu dava tarihi itibariyle davacının davalıya olan borcunun 116.940,47 TL olarak belirlendiği,

istirdat talebi açısından ise icra kesintileri toplamının 6.765,00 TL olduğu anlaşıldığından bu miktarın mükerrer takip nedeniyle davalıdan istirdatına ve kabul edilen kısımla ilgili olarak %40 tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, ipotekli takibe ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davalı bankanın temyizine gelince;

Davacının dava dışı Muhammet Ali Demirörs’ün davalı bankadan aldığı krediye karşılık 65.000 TL limitli ipotek verdiği ve ipotek resmi senedinde ayrıca ipotek limiti ile sınırlı olmak üzere müteselsil kefil olduğu, kredi sözleşmesini de 40.000 TL limitle müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Esasen bu hususlar mahkemenin de kabulündedir.

Her ne kadar mahkemece mükerrer takip yapıldığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de yerel mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçelerinde ve kabulünde isabet görülmemiştir. Zira, somut olay bakımından uygulanması gereken 818 sayılı BK’nun 487.maddesi uyarınca alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde çevirmeden önce müteselsil kefil aleyhinde icra takibine girişebilir.

Nitekim davalı alacaklı banka tarafından davacı aleyhine, hem ipotek sebebi ile ipotekli takibe girişilmiş hem de müteselsil kefalet hükümlerine göre ilamsız icra takibine geçilmiş ve her iki takipte de tahsilde tekerrür olmama kayıtları konulmuştur. Davalı tarafça, maaş haczi için yazılan haciz müzekkeresinde ipotekli takip sebebiyle satış sonucunda yapılan tahsilatın düşüldüğü ve kalan borç bakımından haciz müzekkeresi yazıldığı savunulmuştur.

Kaldı ki davacı 28.11.2011 tarihli dilekçesinde; “bilirkişinin hesaplamalarına ve ipoteğin paraya çevrilip satılmasına itirazlarının olmadığını, itirazlarının kredi sözleşmesinin son sayfasında yer alan imzanın kefalet amacıyla atılmış bir imza olmayıp ipotek konusu taşınmazın bedeli dışındaki borçtan sorumlu olmadığını” açıkça belirtmiştir. Hal böyle olunca somut olay bakımından mükerrer takipten söz edilemez.

Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.