Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/8648 K.2012/13532

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının davacı şirkete olan borcunu ödememesi nedeniyle ilamsız icra takibine başlandığını, davalı borçlunun borca, faize ve fer'ilerine itiraz ettiğini, itirazın yerinde olmadığını, davacı şirket ile davalı borçlunun yetkilisi olduğu şirket arasında alacak borç ilişkisi nedeniyle düzenlenen protokolde davalının hem yetkili olduğu şirketi temsilen hem de kendisi adına asaleten müşterek müteselsil kefil sıfatıyla imza attığını, davalı tarafın protokoldeki taahhütlerini yerine getirmediğini, bakiye borcunu ödemediğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini ve % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kefaletin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu üst miktarın sözleşmede ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiğini, protokol gereğince davalının sorumlu olacağı üst meblağın belirtilmediğini, sözleşmenin asıl borçlusu olan şirketin mahkeme kararı ile iflasına karar verildiğini, davacı tarafın kendi üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, BK'nun 81. maddesi gereğince ödemezlik def'inde bulunduklarını, protokol gereği borcun beton dökülmesi veya davacı şirkete vinç, kepçe v.s. malzemelerin kiralanması şeklinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı,

borcun ödenmesi için protokol gereği davacının davalıdan talepte bulunmadığını, icra takibini yapmakta kötü niyetli olduğunu, alacak likit olmadığı için İ.İ.K.'nun 67. maddesi gereğince icra inkar tazminatının şartlarının olmadığını belirterek, davacının davasının reddine ve % 40 'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili, yazılı beyanlarında protokol metninin başında sorumluluk üst miktarının belirtildiğini, asli borçlunun iflas etmiş olmasının müşterek ve müteselsilen kefil olan davalının sorumluluğunu etkilemeyeceğini, her fırsatta davacının, davalının yetkili olduğu şirketten protokol gereği kendi adına beton dökülmesini talep ettiğini, her seferinde mazeret sunularak taleplerin geri çevrildiği, davalının hem beton döküp borcunu ödediğini kabul ettiği hem de borcu olmadığını belirtip davanın reddini talep etmesinin çelişkili olduğunu belirtmiştir.

Davalı vekili yazılı beyanlarında, kefalet şartlarının oluşmadığını, davacının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacının sadece bir işin protokol kapsamında yapıldığı belirtildiği, oysa protokol kapsamında birkaç işin daha yapıldığını, bu işler nedeniyle ödenecek miktarın alacaktan mahsup edilmediğini belirtmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre; yapılan değerlendirmede davacı ile dava dışı ...Beton Mamülleri San. ve Tic.

A.ş. arasında bir protokol imzalandığı konusunda bir ihtilafın bulunmadığı, her ne kadar davacı vekilince bu protokol çerçevesinde protokolü müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davacının kefalet hükümleri çerçevesinde bakiye borçtan sorumlu olduğu iddia edilmiş ise de B.K.'nun 484. maddesi gereğince kefalet aktinin geçerli olması için kefalet şerhinde kefilin sorumlu olacağı miktarın açıkça gösterilmesinin zorunluluk olduğu, kefalet akdinin sıhhat şartlarından olan bu noktanın re'sen nazara alınmasının gerektiği, B.K.'nun 11. maddesindeki;

kapsamı ve etki derecesi hakkında başkaca bir hüküm belli edilmemiş olması halinde akdin bu şekle uymadıkça gerçekleşmeyeceğine ilişkin hükmü, kefalet akdine dahi uygulanacağından (Yargıtay 12/04/1944 günlü ve 13 Sayılı içtihatı birleştirme karar) geçerli bir kefalet akti (şerhi) bulunmadığı gerekçesiyle davacının davasının reddine, davacının takip yapmakta kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili Av. ... tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı ... protokol başlıklı tarihsiz belgeyi müşterek ve müteselsil kefil olarak imzalamıştır. 818 sayılı BK'nun 484. maddesine göre kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı belirli miktarın sözleşmede bulunması gerekir.

Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurulu'nun 12/04/1944 tarihli 1943/14 Esas 1944/13 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere kefaletin geçerli olabilmesi için kefalet senedinde kefilin ödeyeceği belirli bir miktarın gösterilmiş olması veya sözleşmeden belirli bir miktarın anlaşılması gerekir. Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu miktar gösterilmemiş olsa bile sözleşme kapsamında kefilin sorumlu olacağı azami miktarın anlaşılması halinde kefalet geçerlidir.

Somut olayda, protokolde tarafların 119.056,00 TL borç miktarı üzerinde mutabık kaldıkları belirtildikten sonra protokolun altı müteselsil kefil tarafından imzalandığına göre kefalet sözleşmesi geçerlidir. Mahkemece, bu yönler gözetilerek kefilin sorumlu olduğu miktar saptanıp varılacak uygun sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddinde isabet görülmemiştir.