Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/9694 K.2013/6648

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin bayisi olan akaryakıt istasyonlarında davalının “Habaş” markalı Otogaz satışı yapması ve karşılığında belirli oranda komisyon ödemesi için 02.08.2001 tarihli sözleşmenin bağıtlandığını, davalının sözleşmeye aykırı olarak ödemekle yükümlü olduğu kar payı bedellerini eksik ödediğini, davalıya eksik ödediği kar payı bedellerini ödemesinin ihtar edildiğini, davalının ödeme yapmadığını ,bu nedenle müvekkilinin sözleşmeyi feshettiğini, davalının ödemesi gereken eksik kar payı primlerini ve son dört aylık kar payı bedellerini de ödemediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50,000 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

04.05.2011 tarihli ıslah talebi ile dava değerini 302.276,90 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında imzalanan 02.08.2001 tarihli sözleşmeden sonra 01.11.2002 tarihinde yeni bir ek protokol imzalandığını, protokolün değiştirildiğini, 02.08.2001 tarihli sözleşmenin Hiçbir zaman yürürlüğe girmediğini, davacıya kar payı ödenmesi hakkında gerek sözleşmede gerek protokolde bir hüküm bulunmadığını, davacının yoğun talepleri sonucunda sözleşmede yer olmamasına rağmen davacıya fatura mukabili bazı ödemeler yapıldığını, davacının Hiçbir ihtirazi kayıt koymadığını yeniden talepte bulunamayacağını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; eksik komisyon ödemesi olan 192.970,87 TL, 63.221,42 TL vade farkı ve 46.114,61 TL KDV alacağından oluşan toplam 302.306,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, vade farkı ve KDV alacağı tutarları hariç olmak üzere 192.970,87 TL'nin dava tarihinden itibaren uygulanacak değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1) Taraflar arasında 02.08.2001 tarihli davacı ...

AŞ.'nin akaryakıt bayilerine Otogaz satışı sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 11. maddesi hükmü gereğince davalının davacıya %15,16 kar payı ödeneceğinin kararlaştırıldığı daha sonra taraflar arasında 02.08.2001 tarihli fiyat protokolü 01.11.2002 tarihli ek protokol düzenlendiği bu protokolde yukarıda belirlenen kar payı oranı üzerinde değişiklik yapılmadığı Otogaz satış sözleşmesinin imzalandığı 02.08.2011 tarihinden sözleşmenin feshedildiği 30.12.2008 tarihine kadar devam ettiği, bu ticari sürecin içerisinde davalının aylık sabit 30 USD kar payını davacıya ödediği,

davacının ödenen bu bedele karşı Hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin aldığı keza fazlaya ilişkin haklarını dahi saklı tutmadığı, bu şekilde yaklaşık 8 yıl süren ticari ilişkiden dolayı %15,16 kar payı alacağı olduğundan bahisle kar payı olduğundan bahisle kar payı alacağı alacağından iş bu davanın açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Taraflar tacir olup ilişki ticaridir. TTK 20/2 maddesi “her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.” hükmünü içermektedir. Davacı yan bu ticari ilişkide uzun süre kendisine ödenen kar payını alarak, sessiz kalıp herhangi bir ihtirazi kayıtta bulunmayıp, keşide edeceği bir ihtarla durumu davalı yana bildirmemiş olduğundan anılan madde gereğince basiretli bir tacir gibi davrandığı kabul edilemez. Öte yandan ticari ilişki uzunca bir süre 30 USD ödenmek suretiyle itirazsız devam etmesi 02.08.2001 tarihli sözleşmenin 11. maddesindeki %15,16 oranındaki kar payı ödenmesine dair hükmün tadil edildiğini gösterir.

Hal böyle olunca, mahkemece açıklanan bu yönler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken olaya uygun düşmeyen bilirkişi kurulu raporuna itibar edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2) 27.06.2003 Tarih, 2001/1 E, 2003/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca vade farkı istenebilmesinin, taraflar arasında mevcut yazılı sözleşme bulunması veya yanlar arasında vade farkı ödeneceğine dair ticari teamülün (mevcut uygulamanın) olması koşullarına bağlıdır. Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen sözleşme, protokol ve ek protokolde vade farkı uygulamasına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi bu yönde de bir teamül de bulunmamaktadır. Açıklanan bu yönlere aykırı düşecek şekilde belirlenen faiz oranının vade farkını içereceği görüşüyle düzenlenen bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınması doğru değildir.