Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/12985 K.2013/18852

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılardan ... (...) vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili bankanın genel kredi sözleşmesine istinaden davalı ...'ye (...) 5 adet kredi kullandırdığını, diğer davalının da sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderilmesine rağmen borç ödenmediğinden ...

7. İcra Müdürlüğü'nün 2008/5165 sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, ayrıca asıl borçlu davalının kredi için verdiği 200.000-TL' lik teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi için de ...

22. İcra Müdürlüğü' nün 2008/811 sayılı dosyasından takip yaptıklarını, dava konusu takipte asıl borçlu ...'den sadece ipotek miktarını aşan 205,45-TL' lik alacak için talepte bulunulduğunu, kefil ...'nin ise takip konusu 200.205,45-TL borcun tamamından sorumlu olduğunu, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazların iptaline ve davalılar aleyhine %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, kat ihtarının kefil olan davalıya tebliğ edilmediğini, kredi lehtarı davacının konkordato mühleti içinde ... 1. İcra Hukuk Mahkemesine başvurduğunu, konkordato teklifinin ...

1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/354 E.sayılı kararı ile kararın kesinleşmesinden itibaren bir sene ödemesiz ve iki yılda tamamlanmak üzere 4 eşit taksitte ödenmesi şeklinde tasdik edildiğini, İ.İ.K. nun 289/1 hükmü gereğince davacının bu davayı açma hak ve yetkisinin bulunmadığını, davacı bankanın takip konusu borç nedeniyle ... 22.İcra Müdürlüğünün 2008/811 sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi, ...

7.İcra Müdürlüğünün 2008/5164 sayılı dosyasından da menkul rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını, dava konusu takibin devamı halinde mükerrer tahsilatın sözkonusu olacağını belirterek, davanın reddine ve davacı aleyhine %40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olduğu, davalılardan asıl borçlu ... yönünden hesaplanan alacak miktarının tamamı ipotek ve rehinle temin edildiğinden ve bu miktar için ipoteğin ve menkul rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takipler yapıldığından davacının asıl borçlu davalıdan dava konusu takip nedeniyle herhangi bir talep hakkı bulunmadığını, bu davalı yönünden davanın reddine, kefil olan diğer davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile,

tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibe itirazının 167.520,63 TL asıl alacak, 10.244,48 TL işlemiş faiz, 512,20 TL BSMV üzerinden iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, kabul edilen ve likit olan alacak miktarı üzerinden %40 oranında hesaplanan 71.106,04 TL icra inkar tazminatının davalıdan (...) tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı kefil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlamsız icra takibinde gönderilen ödeme emrine karşı, borçlu vermiş olduğu itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itirazla birlikte borcun esasına da itiraz etmiştir. Mahkemece icra dairesinin yetkisine itiraz hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Yetkili icra dairesinde ilamsız takip yapılması, itirazın iptali davasının koşullarından biridir. Bu durumda mahkemece, öncelikle İİK.nun 50. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.