Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/13183 K.2013/15573

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili; müvekkilinin davalıdan aldığı mala karşılık nakit ve çeklerle ödeme yaptığını, ancak davalının malların bir kısmını teslim etmediğini, ayrıca müvekkilinin davalıya verdiği hizmetler karşılığında da alacaklı olduğunu, davalının kendi alacağından bu borcu mahsup etmeyerek icra takibi başlattığını belirterek müvekkilinin söz konusu icra takibinde davalıya 9.165,02 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini ve %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre; davacı vekilinin usulüne uygun verilen kesin süreye ve ihtarata rağmen mahkemece belirlenen gider avansını yatırmadığı, ayrıca yatırmaması konusunda geçerli bir mazeret sunmadığı, inceleme gününde de hazır bulunmadığı, bunun yanında davacının iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, davacı aleyhine %40 tazminata karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce açılmıştır. Anılan yasanın 448.maddesinde kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtildiğinden tamamlanmamış işlemler yönünden anılan yasa hükümlerinin uygulanacağı açıktır.

Ancak dava açılması işlemi tamamlanmış bir işlem olduğundan 6100 sayılı HMK'nın 120.maddesinde öngörülen ve Adalet Bakanlığı'nın yayımladığı Gider Avansı Tarifesi'nin 4.maddesinde belirtilen tebligat gideri ve diğer iş ve işlemler için davacı tarafça ödenmesi gereken 50,00 TL'nin somut olay bakımından yatırılması zorunlu değildir.

Zira bu gider dava açılırken avans olarak yatırılması gereken bir gider olduğundan ve davanın açıldığı tarihte henüz 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmediğinden anılan kanunun 448.maddesi hükmü karşısında bu miktar giderin davacıdan istenmesi doğru değildir. Ne var ki davacı mahkemece verilen ilk mehil üzerine aslında yatırmak zorunda olmadığı halde bu gideri de yatırmıştır.

Yerel mahkemenin sözü edilen bu gider dışındaki ara kararına konu ettiği hususlar ise gider avansı olmayıp 6100 sayılı HMK'nın 324.maddesinde hükme bağlanan delil avansı niteliğindedir. Delil avansının verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde HMK'nın 324/2 maddesi uyarınca buna ilişkin delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Başka bir anlatımla delil avansı gider avansında olduğu gibi HMK'nın 114.maddesinde belirtilen dava şartları arasında sayılmamıştır. Bu durumda mahkemece ara kararında belirtilen delil avansının yatırılmaması nedeniyle dava şartlarının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddi doğru değildir.

Mahkemece yapılacak iş HMK'nın 324/2 maddesi gözetilerek ara kararında belirtilen delil avansıyla ilgili delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı hükmü karşısında diğer deliller incelenip sonucuna göre bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır.