Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/14261 K.2013/19851

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı-takip borçlusunun müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu ... arasında 22/02/2007 tarihli ve 2385003 sayılı Genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden kendisine kredi kullandırıldığını, dava dışı ilgili şahsın ve davalı dahil müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan diğer borçluların kredi kullanımı sonucu doğan kredinin geri ödemelerini aksatmaları üzerine kendilerine müvekkili banka tarafından ...

48. Noterliğinin 15/03/2012 tarih ve 53631 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı olmak kaydıyla ihtarname tarihi itibariyle 39.358,71 TL asıl alacak, 18.873,98 TL faiz, 944,07 BSMV olmak üzere toplam 59.176,76 TL üretici kart borcunun fiili ödeme tarihine kadar işleyecek akti faiz, gecikme faizi ile birlikte 3 gün içerisinde ödenmesi gerektiğinin ihtar olunduğunu, ihtara rağmen ilgili borcun davalı tarafından ödenmemesi karşısında müvekkili banka tarafından alacağının tahsili için ...

2. İcra Müdürlüğünün 2012/1616 esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının takibe itirazda bulunduğunu, takibin durduğunu belirterek, davalının takibe karşı yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalının kötü niyetli itirazı sonucu duran takip nedeniyle %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı banka tarafından ...'a 2007 yılında verilen tüketici kredisine 40.000,00 TL ile sınırlı olarak kefil olduğunu, ...'ın borcunun tamamını davacı bankaya ödediğini, kendisinin de kefilliğinin sona erdiğini, davacı bankanın ...'a daha sonra yeniden kredi vermiş ise bundan bir haberinin olmadığını, bu davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu bildirerek, davanın reddi ile kötüniyet tazminatı istemiştir.

Mahkemece, davacı bankanın, davalının kendilerince dava dışı ...'a kullandırılan kredinin kefili olduğunu, davaya konu kredinin ödenmediğini belirterek hesap ekstrelerine, ihtarnameye dayanarak itirazın iptalini talep ettiği, davalı tarafın ise kendisinin borcun kefili olduğunu, söz konusu borca kefil olurken asıl borçlu lehine ipotek verildiğini, bu ipoteğe güvendiğini, daha sonra ipoteğin kaldırıldığını, aynı zamanda kendisinin kefil olduğu kredinin ödendiğini, daha sonradan asıl borçlunun başka bir kredi kullanması nedeniyle borçlu olmayacağını savunduğu,

davaya konu kredi kullandırılırken her hangibir ipotek alınıp alınmadığının bankadan sorulduğu, aynı zamanda davalının asıl borçlu lehine ipotek verdiğini iddia ettiği kişinin aktif ve pasif mal varlığı araştırması için ... ve ...

TSM'ne müzekkere yazıldığı, ancak davaya konu krediye ilişkin herhangi bir ipotek verilmediğinin anlaşıldığı, genel kredi sözleşmesi incelendiğinde 12. maddesinde kefilin hem kredi sözleşmesi nedeniyle hem de her ne sebeple olursa olsun kredi borçlusunun bankaya oluşacak borçlarına kefalet limiti ile kefil olacağının belirtildiği, davalının ilk kefil olduğunda kefalete konu borcun ödendiği, davaya konu borcun sonradan oluştuğu yönündeki savunmasına itibar edilmediği, davaya konu borcun asıl ve ferilerine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişinin asıl alacak miktarını takip talebine göre daha düşük bulduğu,

faiz miktarını ise daha yüksek bulduğu, bu nedenle taleple bağlılık kuralı gereğince icra takip talebindeki miktarlar göz önüne alınarak hüküm tesis edildiği gerekçesiyle, davacının davasının kısmen kabulü ile, HMK.nın 26 md.si de gözönüne alınarak, ...

2.İcra Müdürlüğünün 2012/1616 esas sayılı icra takip dosyasına davalının 38.711,74 TL asıl alacak, 16.041,92 TL faiz alacağı, 802,09 TL BSMV alacağı, 230,55 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 55.786,30 TL ye yapmış olduğu itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 49,50 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, alacağın likit olduğu dikkate alınarak asıl alacağın % 20' sine tekabül eden 7.742,34 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup, mahkeme kararı süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı, yargılama sırasında bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmayı ihtiva etmediğinden Yargıtay denetimine elverişli değildir. Banka kayıtları üzerinde yeniden seçilecek mali müşavir-bankacı bilirkişi vasıtası ile yeniden inceleme yaptırılarak, davalının da itirazlarını karşılayacak şekilde, takip talebindeki sözleşme de dikkate alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.