Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/15684 K.2013/19313

Taraflar arasındaki karşılıklı tazminat ve itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili; müvekkilinin davalıdan satın aldığı ve bedelini ödediği inşaat malzemelerinin ayıplı çıktığını belirterek 10.000 TL.’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili asıl davada davacının ayıp ihbarında bulunmadığını, istenen miktarın fahiş olduğunu belirterek davanın reddine, birleşen davada ise davacıya satılan inşaat malzemesinden doğan cari hesap alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Hükmüne uyulan Dairemiz Bozma ilamında birleşen dava dosyasında hüküm kurulmamış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece Dairemiz Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının davalıdan satın aldığı seramiklerde renk farklılığının bulunduğu, yer döşemelerinin sökülememesi nedeniyle farklı döşenen seramik bedelinin toplam bedelden düşülmesi gerektiği, bilirkişi raporuna göre farklı döşenen seramik bedelinin 10.000 TL. olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne 10.000 TL. alacağın ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen dava dosyası yönünden ise.

19/10/2012 tarihli celsede birleşen davacı vekiline 2006 yılına ait ticari defterlerini ve takibin dayanağını teşkil eden fatura suretlerini ibraz etmesi için 2 hafta kesin süre verildiği, birleşen davacı vekili bu sürede ticari defterlerini dosyaya ibraz etmediği gibi defterlerin ...'da olduğundan bahisle bilirkişi incelemesinin talimat yoluyla yapılması konusunda da beyanda bulunmadığı, verdiği dilekçenin 12/12/2012 tarihini içerdiği yaklaşık 55 günlük süre geçtikten sonra beyanda bulunduğu, aynı celsede davacı vekiline 375,00 TL gider avansını yatırması için 3 hafta kesin süre verildiği,

birleşen davacı vekili bu gider avansını da yine 12/12/2012 tarihinde süresinden sonra ikmal ettiği, böylece açtığı davayı verilen kesin süreye rağmen kendisinden kaynaklı sebeplerle ispat edemediği, kaldı ki birleşen davada davacı vekilinin avukat olduğu gözetildiğinde verilen kesin sürenin sonuçlarının hatırlatılması gerekmediği gerekçesiyle davacının davasının kabulü ile, 10.000,00 TL'nin dava tarihi olan 16/03/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen ...

1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/1392 Esas Sayılı dava dosyasındaki davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin asıl davaya yönelik bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı-Birleşen dosya davacı vekilinin birleşen dava dosyasına yönelik temyiz itirazlarına gelince; birleşen dava, cari hesap alacağına dayalı ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece 19.10.2012 tarihli celsede 2 no'lu ara karar ile davacı vekiline 2 hafta kesin süre verilerek 2006 yılına ait tüm ticari defterlerini ve takibe konu alacağın dayanağını teşkil eden tüm fatura suretlerinin ibrazı istenmiş olup 300 TL. bilirkişi ücreti ile dava avansı 75,00 TL.olmak üzere toplam 375,00 TL'nin HMK'nın 120. md. Gereği birleşen davacı tarafından 3 haftalık kesin süre içerisinde dosyaya depo edilmesi istenmiş, söz konusu ara kararlarda verilen kesin sürenin sonuçları davalı-birleşen davacı vekiline hatırlatılmamıştır.

Davalı-birleşen davacı vekilince 375,00 TL. gider avansı 12.12.2012 tarihinde yatırılmış, davalı vekili 12.12.2012 tarihli dilekçesi ile şirket merkezi ...'da olduğundan ve ... grubunun 3 yıldan fazla bir süredir TMSF denetiminde olduğundan bahisle bilirkişi incelemesinin müvekkili şirketin bulunduğu ... mahkemeleri vasıtasıyla yapılması talep edilmiştir. Somut olayda cari hesap alacağına dayalı olarak açılan itirazın iptali istemine ilişkin birleşen dava 6100 sy.

HMK yürürlüğe girmeden önce 27.09.2006 tarihinde açılmış olup iş bu davada HMK'nın 120. md. gereği gider avansı istenemeyeceğinden mahkemece 19.10.2012 tarihli celsede 3 nolu ara kararda belirtilen 75,00 TL.dava avansının 3 haftalık kesin süre içerisinde HMK'nın 120. md. gereği yatırılması istenemez. Kaldı ki kanunen yapılması gerekli olmayan bir işlem için kesin süre veya süre de verilemez.

Bu durumda mahkemece istinabe yoluyla yaptırılacak bilirkişi incelemesine esas olmak üzere dosya gidiş- dönüş posta masrafları, bilirkişilere çıkarılacak davetiye masrafları kalemler halinde saptanıp bu giderin ne kadar süre içerisinde mahkeme veznesine depo edileceği açıkça belirtilip ara kararı gereğini yerine getirmemenin sonuçları hazır olan tarafa ihtar edilmesi, hazır olmayan ve ara kararı gereğini yerine getirmek zorunda bulunan tarafa ise bu ara kararı bir ihbarnameyle ve usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekir iken usulsüz kesin mehil ara kararına dayanılarak ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.