Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/16646 K.2014/13244

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.S. D. T.ile davalı vek.Av.S. A. A.'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasındaki 31.05.2010 tarihli sözleşme kapsamında düzenlenen 2 adet fatura bedelinin bakiyesinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 5. maddesi gereği davacının makineleri belirlenen sürede müvekkiline teslim etmeyip 35 gün geç teslim ettiğini, makinelerin montajının bitmesi sonrasında 50.000 TL fatura bedelinin geç teslim nedeniyle sözleşmenin anılan hükmü gereği müvekkilinin cezai şart alacağı doğduğundan bu hakka mahsuben davacıya ödenmediğini, 35 günlük gecikme nedeniyle hesap edilen toplam 70.000 TL. cezai şart alacağından bakiye 20.000 TL.' nin ödenmemesi üzerine de davacı hakkında Hatay 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen ve tarafları ve konusu aynı olan davanın açıldığını, anılan dava ile bu davanın birleştirilmesini,

müvekkilinin davacıya borçlu olmadığını, sözleşme gereği müvekkilinin geç teslimden doğan cezai şart alacağının takip miktarından mahsup edildiğini ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının takipte asıl alacağının 97.023 TL olarak değerlendirildiği, davalının yapılan takibe itirazında ise borcu kabullenmekle birlikte bu değerden 50.000 TL'sine itiraz ettiği, 20.000 TL'sine ise Hatay 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açtığı davadan bahsederek itirazda bulunduğu, 70.000 TL'yi bu şekilde borçtan mahsup yoluna gittiği, ancak mahsuplaşmanın soyut bir şekilde yapılmış olması nedeniyle ödemenin olmadığı ve itirazın kısmi olduğu,

ihtar ve ihbarın yer almayıp takip ile temerrüdün oluştuğu, sözleşme çerçevesinde davalının benimsediği cezai şartın dava ile de bir kısmının talep olunduğu ancak dosyanın beklenmesi ve birleştirilmesinin mahkeme dosyasını atıl bırakılacağı nedeniyle yerinde görülmediği gerekçesiyle davalının dava konusu icra takip dosyasına yönelik kısmi itirazının kısmen iptaline, takibin itirazsız kısım ile birlikte 97.023 TL üzerinden devamına, bu bedele takip tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi uygulanmasına,

fazla talebin reddine, itirazlı kısım üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava, taraflar arasında varlığı ihtilaflı olmayan 31.05.2010 tarihli “ticari sözleşme” kapsamında düzenlenen 2 adet fatura bedelinin bakiyesinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki kısmi itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir.

Davalı takipte ödeme emrine itiraz dilekçesinde ve cevap dilekçesinde müvekkilinin malları 35 gün geç teslim almış olması nedeniyle sözleşmenin 5. maddesi hükmü gereği 70.000 TL. cezai şart alacağı bulunduğunu, bunun 20.000 TL.'lik kısmı için Hatay 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açıldığını, bu nedenle yapılan takibin 70.000 TL.'lik kısmına itiraz ettiklerini, sözleşmenin anılan hükmünden doğan cezai şart alacaklarını takas ettiklerini beyan etmiştir.

Dosya içeriğinden aynı taraflar arasında aynı sözleşmeden kaynaklanan davalı tarafından davacı aleyhine cezai şart alacağının tahsili için 20.000 TL. üzerinden açılan davada Hatay 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 01.06.2011 tarihli ve 2010/449 E.-2011/173 K. sy. yetkisizlik kararı ile dava dosyasının halen İstanbul 36. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2012/245 E. sırasında derdest olduğu anlaşılmaktadır. 818 sy.

Borçlar Kanunu'nun 118/1. maddesi hükmü gereği iki kişinin karşılıklı ve aynı cinsten muaccel olan borçlarını birbirini karşıladığı oranda, taraflardan birinin tek taraflı irade beyanı açıklamasıyla takas etmelerine imkan tanınmıştır. Aynı yasanın anılan maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre alacaklardan biri çekişmeli olsa dahi takas beyanında bulunulabilir.

Somut olayımızda davacı iki adet faturaya konu malların bakiye bedelini, davalı taraf ise taraflar arasındaki ticari satımın dayanağı olan 31.05.2010 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde düzenlenen malların geç teslim edilmiş olmasından doğan cezai şart bedelini talep etmektedir. Tarafların her ikisinin de talep ettiği alacak aynı cins olup para alacağıdır.

Nitekim İstanbul 36. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde derdest olan davalı tarafça açılmış bulunan cezai şart alacağına ilişkin dava ile eldeki bu dava aynı sözleşmeden ve ticari ilişkiden kaynaklanmaktadır. O halde HMK'nın 166/ 4. maddesi hükmü gereği her bir dava hakkında verilecek karar diğerini etkileyecek niteliktedir.

Mahkemece açıklanan bu yönler gözetilerek dosyaların birleştirilip görülmesi ya da açılmış olan o davanın HMK'nın 165. maddesi hükmü gereği bekletici sorun sayılması gerekirken bu yöndeki talebin reddi doğru görülmemiştir.