Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/2431 K.2013/19714

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... yetkili temsilcisi ... ve vek. Av. ... ile davalı ... vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan yetkili ve avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin ... lehine taşınmazı üzerinde tesis ettiği ipoteğin teminat altına aldığı borcun, anılan bankanın başlattığı takipte nakit para ve Tekkeköy'de gayrimenkul verilmek suretiyle ödendiğini, bunun üzerine davalıya keşide edilen ... 29. Noterliği'nin 26.05.2000 tarihli ihtarnamesi ile ipoteğin fekki ihtar edildiği halde davalı banka tarafından kaldırılmadığını ileri sürerek müvekkiline ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını ve müvekkili lehine %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu fekki istenen ipoteğin davacı tarafından ... tarafından ... Madencilik San ve Tic Ltd Şti adına açılmış ve açılacak her türlü kredilerden dolayı doğmuş veya doğacak borçlar ile ayrıca adı gecen şirketin keşideci ciranta muhatap ve kefil sıfatı ile imzalamış olduğu ve imzalayacağı kambiyo senetlerinden ve kredi mukabele ve taahhütlerinden dolayı bankanın doğmuş ve doğacak alacaklarına teminat olmak üzere verildiğini, diğer taraftan ... AŞ ile ...

Madencilik San ve Tic Ltd Şti, Esden Denizcilik AŞ ve ...'nun bankaya olan borçlarının tasfiyesi konusunda tanzim edilen protokolden doğan borcun ödenmediğini, protokolün fesedildiğini, bunun üzerine ...'nun maliki olduğu Tekkeköy'deki taşınmazların bankalarına satıldığını, karşılığında ... 14.İcra Müdürlüğüne ait 1999/2681 sayılı takip dosyasının kapatıldığını, ... 6.İcra Müdürlüğünün 98/109 esas ve ipoteğin paraya çevrilmesi için açılan ...

6.İcra Müdürlüğüne ait 97/22223 esas sayılı takip dosyalarının halen açık olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

İhbar olunan ... Varlık Yönetim AŞ vekili, taraflar arasında 13/08/1998 tarihinde imzalanan protokolün borçlular tarafından borcun süresinde ödenmemesi nedeni ile fesedildiğini, alacaklı banka tarafından verilen ipoteğin paraya çevrilmesi için ... 6.İcra Müdürlüğünün 1997/22223 esas yeni esası ... 10.İcra Müdürlüğünün 2009/5409 sayılı dosyasından takibe devam edildiğini, dosyanın halen derdest olup herhangi bir ödeme veya tahsilat yapılmadığını, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; her ne kadar bilirkişiler ... ve ... ile ...'ın tanzim etmiş olduğu raporlarda banka hesap hareketlerine itibar edilerek 30.000,00TLnin 28/05/1999 tarihinde yapılan 35.000,00TLlik tahsilat ile ödendiği, bu nedenle ipoteğin kaldırılması gerektiği yönünde rapor tanzim edilmiş ise de, taraflar arasında tanzim edilen 13/08/1998 tarihli protokol ile sabitlenen borç miktarının 120.000,00TLsinden 90.000,00TLsinin ödendiği,

bakiye 30.000,00TLnin yine protokolde kararlaştırılan 31/01/1999 tarihinde ödenmemesi halinde bunun tahsilini teminen %250 oranında temerrüt faizi uygulanmak sureti ile derdest icra takiplerine devam edileceği kararlaştırılmış olduğundan, kararlaştırılan ödeme tarihi ile yapılan ödeme tarihi arasındaki döneme ana para olan 30.000,00TLye %250 faiz uygulanmak sureti ile ödeme yapılması gerektiği yönünde görüş beyan eden ...'ın raporuna itibar edildiği ve yapılan 35.000,00TLlik tahsilat sonrasında halen davacının bu teminat ipoteği nedeni ile davalı bankaya borçlu olduğu kanaatine varıldığından, davasının reddi gerektiği, TMSFnin alacağı ...

VarlıkYönetim AŞye devretmiş olması nedeni ile davada taraf sıfatı bulunmadığından keza ... AŞ hakkında açılan davanın da alacakların TMSFye devredilmiş olması nedeni ile taraf ehliyetleri bulunmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, davacı ...Ltd. Şti. Tarafından dava dışı ...Ltd. Şti. lehine davacı ...'in maliki olduğu ...'ndaki taşınmazını dava dışı şirketin ... A.Ş. tarafından açılmış ve açılacak her türlü kredilerin teminatını teşkil etmek üzere ipotek edildiği, kredi borcu ödendiği halde ipoteğin fek edilmediği iddiasıyla ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Dava konusu taşınmaza ait 17.07.1996 tarihli ve 3538 yevmiye no'lu ipotek resmi senedinde; “...ltd. Şti.

Lehine açılmış ve açılacak her türlü kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak borçlar ile ayrıca adı geçen şirketin keşideci, muhatap, ciranta ve kefil sıfatıyla imzalamış olduğu ve imzalayacağı kambiyo senetlerinden ve kredi mukavele ve taahhütnamelerinden dolayı Bankanın Merkez ve bütün şubelerinin doğmuş ve doğacak alacaklarının 45.000 TL'sinin kadar olan miktarının tahsilinin temini için banka lehine 3. dereceden ipotek tesis edildiği” anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre dosya kapsamında en son alınan 19.12.2011 tarihli bilirkişi heyet raporuna rağmen bir önceki rapora dönülerek bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 17.08.2010 tarihli 3. bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Bu durum yani alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli bulunmayarak yeni bir rapor alınıp tekrar önceki rapora dönülmek suretiyle hükme esas alınması usule aykırıdır. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş; alınan son raporun olaya uygun düşmediği kanaatine varıldığı takdirde çelişkileri giderici yeni bir rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.