Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/3059 K.2013/19437

Taraflar arasındaki birleşen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili tarafından davalı ... Grosmarket ... Alışveriş Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. hakkında 10/06/2009 tarihli 577.943,43 TL bedelli faturadan bakiye kalan alacağın tahsili amacıyla ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2010/15787 E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili lehine %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, taraflar arasında klimanın davacı tarafından ithali ve satımına ilişkin "Sözleşme" ve bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan "Ticari Şartlar Anlaşması" imzalandığını, davacının ticari şartlar anlaşmasının özel şartları uyarınca davacının promosyon ve aksiyon dönemlerinde zamanında ürünü tedarik edemediği takdirde ilgili siparişin %15'i oranında bir tutarı ceza olarak ödemekle yükümlü bulunduğunu, davacının haziran ve temmuz ayı başında teslim edeceğinin teyidini yazılı olarak verdiği klimaları süresinde teslim edemediğini ve müvekkilinin cezai şart alacağının doğduğunu, müvekkilinin davacıya borçlu olmadığını bildirerek davanın reddi ile müvekkili lehine %40'tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili tarafından davalı ... Grosmarket ... Alışveriş Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. hakkında 15/09/2010 ve 17/09/2010 tarihli iki adet faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla ... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2011/1407 E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili lehine %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/04/2011 tarihli kararı ile 2011/219 E. sayılı dosyasının iş bu dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Birleşen dosyada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre taraflar arasında yapılan sözleşme hükümleri ayrıntılı olarak düzenlenmekle beraber cezai şartın hüküm ifade edebilmesi için promosyon ve aksiyon dönemlerinin hangi gün, ay olacağı belirlenmediği, davacı aleyhine cezai şart alacağının doğmadığının kabul edilmesi gerektiği, ispat yükü üzerinde olan davalı yanca yemin hakkının kullanılmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile ...

7. İcra Müdürlüğü'nün 2010/15787 E. sayılı icra dosyasına konu 84.486,32 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile bu kısım yönünden takibin devamına, hükmedilen 84.486,32 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren TC.

Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, hükmedilen 84.486,32 TL asıl alacağın % 40 ına isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile ...

13. İcra Müdürlüğü'nün 2011/1407 E. sayılı dosyasına konu 13.776,77 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile bu kısım yönünden takibin devamına, hükmedilen 13.776,77 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren ve talep nedeni ile yasal faiz işletilmesine, hükmedilen 13.776,77 TL asıl alacağın % 40 ına isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen dosya davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin asıl davaya yönelik yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Davalı vekilinin birleşen ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/219 E. 2011/239 K. sayılı dosyası ile ilgili verilen karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun 13. sayfasında "Davacı tarafça davalı adına kesilen ... 5. ATM 2011/219 E. sayılı birleşen dava konusu ...

13. İcra Müdürlüğü'nün 2011/1407 E. sayılı icra takip dosyası dayanağı 15/09/2010 tarih ve 188717 nolu 13.062,56 TL bedelli fatura ile 17/09/2010 tarih ve 188719 nolu 4.545,36 TL bedelli faturaların 2010 yılı davalı yasal defterleri ibraz edilmemesi nedeniyle söz konusu faturaların davalı yasal defterlerinde kayıtlı olup olmadığı tespit edilememiştir.

Diğer yandan söz konusu faturaların ve muhteviyatlarının davalı tarafa tebliğ/teslimine ilişkin ne dava dosyasına ne de birleşen dosyada herhangi bir bilgi ve belge sunulmamıştır." denilmiş ise de raporun sonuç kısmında "Davacı nezdindeki davalı cari hesabında davacı davalıdan 98.263,09 TL tutarında alacaklı olarak göründüğünden bu alacak tutarından 84.486,32 TL'sinin (daha önceki bir tarihte kesilen fatura bakiyesi olması hasebiyle) huzurdaki davada asıl alacak tutarı olarak sayılması, bakiye 98.263,09 - 84.486,32 = 13.776,77 TL tutarının ise birleşen dosyada asıl alacak tutarı sayılması gerektiği" ifade edilmiştir.

Alınan bu rapor kendi içerisinde çelişkilidir. Davalı yan bu rapora itiraz dilekçesinde bu çelişkiyi belirterek itiraz ettiği gibi 2010 yılına dair ticari defterlerini de istenirse ibraz edebileceğini bildirmiştir.

Mahkemece davalı yanın bu itirazları değerlendirilip, davalı yanın 2010 yılı defterlerinin ibrazı sağlanıp, konusunda uzman bilirkişi kurulundan birleşen dava yönünden yeni bir rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle birleşen davaya yönelik hükmün bozulması gerekmiştir.