Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/4568 K.2013/8751

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalılardan ...' nın müvekkili banka ile imzalamış olduğu genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi kullandığını, diğer davalıların da müşterek müteselsil kefil olduklarını, kredinin teminatı olarak ...' nın taşınmazı üzerinde ve ayrıca ... ve ...' nın taşınmazı üzerinde müvekkili lehine ipotekler tesis edildiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine Kütahya 2. İcra Müdürlüğü' nün 2010/5978 sayılı takip dosyasından davaya konu ilamsız icra takibinin başlatıldığını,

yine bu icra dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere ... adına kayıtlı taşınmaz yönünden Kütahya 4. İcra Müdürlüğü' nün 2010/5479 sayılı takip dosyasından ve ... ile ... adına kayıtlı taşınmaz yönünden Kütahya 4. İcra Müdürlüğü' nün 2010/5480 sayılı takip dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davalıların borca ve fer' ilerine itiraz etmeleri nedeniyle takibin durduğunu belirterek,

Kütahya 2. İcra Müdürlüğü' nün 2010/5978 sayılı ilamsız icra takip dosyasındaki itirazların iptaline, takibin devamına ve davalılar aleyhine takip konusu alacağın %40' ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinden asıl borçlu ... ile kefilleri olan ... ve ...' nın akdedilen kredi sözleşmelerinden doğan borca ilişkin ipotek vermiş olmaları nedeniyle İİK.' nın 45. maddesinin amir hükmü gereğince haklarında genel haciz yoluyla takip yapılamayacağını, temerrüdün gerçekleşmemesi nedeniyle takipten önce faiz istenemeyeceğini, alacağın dayanağı olan kredinin türünün belirtilmemiş olması sebebiyle kullandırılan kredinin 4077 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde tüketici kredisi niteliğinde olması ve kredi kartından kaynaklanması halinde kefaletlerin adi kefalet olacağından asıl borçlu hakkındaki takip sonuçlandırılmadan kefil olan müvekkilleri hakkında takip yapılamayacağını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, asıl borçlu ...' nın almış olduğu krediye karşılık daha yüksek bir meblağ olan 500.000-TL' lik gayrimenkulünü ipotek verdiği, bu davalı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığından takip sonucu beklenmeden aleyhine İİK'.nın 45.maddesi gereğince takip yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,

diğer davalılardan ... ile ... ' nın da kefaletlerinin teminatı olarak kendi taşınmazlarını teminat göstermiş oldukları anlaşılmakla birlikte, bu kefillerin teminatının asıl borçlunun borcunun teminatı olduğu hususunda dosyada delil bulunmadığından haklarında icra takibi yapılmasında yasal bir sakınca görülmediği,

bu nedenle bu kefiller ve diğer davalı kefiller aleyhine açılan davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, davalılardan asıl borçlu ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı kefillerin Kütahya 2.İcra Müdürlüğü' nün 2010/5978 sayılı takip dosyasına yapmış oldukları toplam 17.345,06-TL' ye yönelik itirazlarının iptaline, asıl alacak üzerinden İİK.'da yapılan değişiklik gereğince %20 oranında hesaplanan 3.061,97-TL icra inkar tazminatının davalı kefillerden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

yasal şartlar oluşmadığından davalılar vekilinin kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6352 Sayılı Yasayla değişik İİK' nın 67/2. maddesindeki icra inkar tazminatı oranının %40' dan %20' ye düşürülmesi nedeniyle uygulanacak icra inkar tazminatı oranlarının takip tarihi itibariyle gözetilmesi gerekmektedir. Somut olayda davanın temelini oluşturan icra takibi anılan yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce olduğuna göre maddi hukuka ilişkin İİK' nın 67/2. maddesindeki değişiklikten önceki durumu itibariyle %40' dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranında tazminata hükmedilmesi doğru değilse de, davacı hükmü temyiz etmediğinden aleyhe bozma yasağı kuralı gözetilerek bu husus bozma nedeni yapılamamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

Her ne kadar mahkemece davalılardan ... ve ... ' nın kendi kefaletlerinin teminatı olarak taşınmazlar üzerinde ipotek tesis ettirdikleri, asıl borçlu ...' nın borcunun teminatı olarak ipotek verildiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı belirtilmiş ise de, yerel mahkemenin bu yöndeki gerekçesi dosya içeriğine uygun görülmemiştir.

Zira, ipotek akdinin yeraldığı resmi senet içeriğinden davalılar ... ve ... ' nın asıl borçlu olan ... lehine asaleten ve kefaleten açılmış,açılacak her nevi kredilerden veya sair nedenlerden doğmuş veya doğacak borçların teminat altına alındığı, adı geçenlerin kendi kefaletlerinin ise ipotek kapsamı dışında kaldığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda somut olayda uygulanması gereken 818 S.

BK' nın 487. maddesi uyarınca müteselsil kefil olan bu davalılar aleyhine ilamsız takibe girilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu itibarla yerel mahkemenin dosya içeriğine uymayan yukarıdaki gerekçesi isabetsiz ise de, bu yön yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sonucu itibariyle doğru olan kararın 6100 S.HMK' nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 S.HUMK' nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.