Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/5815 K.2013/10390

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalıların ve dava dışı bazı kişilerin ... Ltd. Şti.nin Erzincan Vakıflar Bankasından kullandıkları krediye kefil olduklarını, bu kredi için dava dışı ...'ün de ipotek verdiğini, kullanılan kredinin asıl borçlu şirket tarafından ödenmemesi üzerine müvekkili ve davalı kefiller aleyhine başlatılan takipte müvekkili tarafından 19.09.2008 tarihinde 300.000,00 TL. ödeme yapılarak ibraname alındığını, kredi borcunu ödeyen müvekkili kefilin rücuen davalı kefillerden hisseleri oranında tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, kredinin dava dışı ... şirketi tarafından kullanıldığını, anılan şirketin muhasebecisi olan davacının bu krediyi kendisinin kullanacağını ve kardeşinin de kredi için ipotek verdiğini söyleyerek müvekkillerini kefil olmaya razı ettiğini, kredinin 70.000,00 TL.lik kısmının davacı tarafından kullanıldığını, yapılan ödeme üzerine ipoteğin kefile devri gerekirken bu yükümlülüğün yerine getirilmediğini ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; kefilin hissesinden fazla yaptığı ödeme için diğer kefillere rücu edebilmesinin ancak ödendiği esnada sorumlu olunan borcun ödenmesi halinde mümkün olduğunu, somut olayda bankanın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip, ayrıca asıl borçlu ve kefillere karşı da ilamsız icra takibi başlattığı, davacının haricen ödeme yaparak her iki takibi sona erdirdiği,

İİK'nın 45. maddesine göre rehinin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takip mevcut olduğu sürece gerek davacının gerekse diğer kefillerin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, ancak rehin için başlatılan takip semeresiz kaldığında bankanın kefillere başvurabileceğini, alacak rehinle temin edilmişse adi takibin icra müdürlüğünce reddi gerektiğini, davacı kendisine karşı başlatılan ilamsız icra takibinde şikayet yoluna başvurarak takibi iptal ettirme şansına haiz iken henüz sorumluluğunun doğmadığı bir borcu iradi olarak ödediğini, borç sorumluluğun doğmadığı esnada ödendiğinden diğer kefillere rücu imkanının doğmadığı,

feri alacakların dava değerinin tespitinde dikkate alınması mümkün olmadığından vekalet ücretinin dava değerinin belirlenmesine esas asıl alacak miktarı 180.000 TL. üzerinden hesap edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava, davacının müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak dava dışı şirketin kullandığı kredi sözleşmesi nedeniyle asıl borçlu şirketle birlikte davalı kefillere başlatılan ilamsız icra takibinde davacı kefil tarafından kredi borcunun ödenmiş olması nedeniyle davalı-kefillerden hisseleri oranında rücuen tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalılar vekili, taraflar arasında protokol düzenlenerek borcun nasıl sona erdirileceğinin kararlaştırıldığını, ayrıca davacının kredinin 70.000 TL.lik kısmını kendisinin kullandığını, kaldı ki davacının kardeşi ... tarafından kredi borcu için verilen ipoteğin davacıya devri gerekirken bunun yapılmamış olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece dava dışı asıl borçlu şirketin kredi borcu için dava dışı banka lehine tesis edilmiş ipotek varken davalı ve davacı kefillere takip yapılamayacağı, davacının yapılan ilamsız icra takibini şikayet yolu ile iptal ettirmesi mümkün iken bunun yapılmayıp aslında davacı-kefil hakkında borç doğmadığı halde borcun ödendiği, bu nedenle yapmış olduğu ödeme nedeniyle davalı kefillere rücu edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İ.İ.K.nun 45. maddesi hükmü borcu ipotekle teminat altına alınan borçlu için düzenlenmiş olup, 818 sayılı BK'nın 487. maddesi uyarınca müteselsil kefiller hakkında uygulanmaz. İ.İ.K.nun 45. maddesinin amacı bir borcun ipotekle temin edilmesi halinde alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasının zorunlu olduğudur. Ancak ipotek tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabilir. O halde dava dışı bankanın kredi alacağının tahsili için aynı anda alacak ipotekle temin edilmiş olsa dahi ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabileceği gibi tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla haciz yolu ile müteselsil kefillere karşı da takip yapabilecektir.

Diğer taraftan davacı-kefil dava dışı asıl borçlunun bankaya olan borcunu ödediğine göre BK'nın 496. maddesi gereği eda ettiği şey nispetinde alacaklının haklarında ona halef olur. Borçlar Kanunu'nun 488. maddesinin ikinci cümlesinde, asıl borçlu ile birlikte teselsül halinde, kefiller arasında da teselsül kabul edilmiştir.

Maddede bu husus, "kefiller, gerek asıl borçlu ile beraber gerek kendi beyinlerinde ( aralarında ) müteselsil olmaklığı iltizam etmişlerse her biri borcun tamamından mesul olup ancak, diğerlerinin hissesi için onlara rücu hakkını haizdirler." şeklinde ifade olunmuştur. Burada kanuni teselsülün varlığı söz konusu olup, bu hüküm de, aynı Kanun'un 146. maddesinde düzenlenen, müteselsil borçlular arasındaki rücu ilişkisinin özel bir uygulama yerinden ibarettir.

O halde Borçlar Kanunu'nun 488. maddesi gereğince kendi payından fazla ödeme yapan kefilin, diğer birlikte kefile, halefiyet yolu ile rücu hakkı bulunmaktadır.

Dava konusu olayda da gerek dava dışı asıl borçlu ve gerekse iş bu davanın tarafları olan kefiller, Vakıflar Bankası'ndan alınan kredi nedeniyle müşterek borçlu ve müteselsil kefil durumunda olduklarından, davacının hissesinden fazla ödediği ve davalıların hissesine isabet eden borç miktarı kadar davalılara rücu hakkı mevcut olup, mahkemece davalıların hissesine isabet eden borç miktarı üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen yasa hükmü göz ardı edilerek, yazılı şekilde davanın tümüyle reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.