Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/6657 K.2013/10420

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin yetkilisi olduğu dava dışı ... İnşaat Malzemeleri Ltd Şti aleyhine davalı yanca çeke dayalı olarak icra takibine girişildiğini, icra takibi sırasında imzalanan 24.06.2006 tarihli protokol ile dosya borcunun 90.000,00 TL üzerinden sabitlenerek bu miktarın 24.06.2006 tanzim 31.07.2006 vade tarihli borçlusu ...

İnşaat Ltd Şti, alacaklısı ... olan bono ile ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin ve yetkilisi olduğu dava dışı şirketin alacaklısı olduğu bu miktarın davalı yana devredilmek suretiyle borcun sona erdiğini, ancak buna rağmen davalının icra takibine devam ettiğini, müvekkilinin 14 Nisan 2006 tarihi itibariyle icra kefili olarak icra takibine taraf olduğunu, icra dosyasından müvekkilinin evinin hukuka uygun olmayan bir usulle haciz ve satış yoluyla paraya çevrildiğini, kalan miktar için icra takibinin derdest kaldığını, 20.08.2007 tarihi itibariyle en son işlem olarak dosyadan 45.000 TL para çekildiğini,

kalan borcun da protokol kapsamında davalıya verilen kambiyo senedi ile ödendiğini ileri sürerek icra takip dosyasında 64.150,00 TL takip miktarı üzerinden 45.000,00 TL yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan 19.150,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı ... İnşaat Ltd Şti'nin keşidecisi davacının yetkilisi olduğu ... İnşaat Malzemeleri Ltd Şti'nin lehtarı olduğu çeke dayalı olarak icra takibine girişildiğini, davacının dayandığı protokolde taraf olmadığını, icra dosyasında kefil olduğunu, protokolde belirtilen bononun ödenmediğini, bunun üzerine icra takibine kaldığı yerden devam edildiğini, taşınmaz satışı dışında dosyadan ya da borçlulardan haricen herhangi bir tahsilatın olmadığını belirterek davanın reddine ve %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı - alacaklı vekili ile dava dışı ...

İnş.Ltd.Şti arasında 24.06.2006 tarihinde bir protokol düzenlendiği, protokolde dava konusu icra takip dosyasındaki alacağın 90.000,00 TL olarak sabitlendiği ve 31.07.2006 vade tarihli 90.000,00 TL bedelli bono ile davalı alacaklı yana ödeneceğinin hüküm altına alındığı, ancak dosyada ödemeye ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı, bunun üzerine davalının protokoldeki seçimlik hakkını kullanarak icra dosyası üzerinden takibe devam etmekte haklı olduğu, davacının da icra kefili olup taahhüt ettiği borcu ödemediği,

davacının dava tarihi itibariyle borcun tamamının ödenmediğini bilmesi gerektiği, buna rağmen borçlu olmadığının tespiti için iş bu davayı açmakta kötü niyetli kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddine ve %40 oranında kötü niyet tazminatına karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İİK.nun 72 maddesi gereğince davalı alacaklı lehine tazminata hükmolunabilmesi için, verilmiş ve infaz edilmiş bir tedbir kararı bulunması, bu tedbir kararı nedeniyle davalı alacaklının alacağına geç kavuşmuş olması gerekir. Somut olayda açıklanan bu şartlar bulunmadığı halde davalı yararına % 40 tazminata hükmedilmiş olması doğru değil ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK.nun 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.