Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/8669 K.2013/12473

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında faturalara konu malların davalıya teslim edilmiş ise de bedelinin ödenmediğini alacağın tahsili için aleyhine girişilen takibe davalının kısmi itirazı sonucu takibin kısmen durduğunu belirterek, davalının itirazının şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmına yönelik iptaliyle takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; itirazın iptali davasının kısmi biçimde açılamayacağı gibi müvekkilinin davacıya 65.940,77 TL dışında borcu bulunmadığını ve bu tutarı da icra masraflarıyla 74.170,27 TL olarak ödediğini bildirerek, davanın reddini savunmuş ve %40 oranında tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece; benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalı defterlerinde davacı borcu olarak kayıtlı gösterilen 427.133,72 TL davalı alacağının ispata muhtaç olduğu gibi, davalı vekilinin rapora itirazlarında, toplam 573.533,72 TL tutarında müvekkilinin davacıya peşin kira bedeli ödemesinde bulunduğu ve kira akdinin erken sonlanması neticesinde 219.892,91 TL fazla miktarda kira ödemesi yapılması nedeniyle 427.133,72 TL davacı aleyhine borç kaydı yapıldığını ileri sürmüş ise de davalının 219.892,91 TL olarak bildirdiği alacağın aksine 427.133,72 TL'yi defterlerine kaydetmesi,

alacaklı olduğunu iddia ettiği tutarla ilgili takas ya da mahsup def'inde bulunmadığı gibi karşı dava da açmadığı böylece varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden bahisle davanın kabulüne davalının itirazının kısmen iptaliyle 10.000,00 TL asıl alacak ve 113.97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.113,97 TL üzerinden takibin devamına, 10.000,00 TL asıl alacak tutarı üzerinden takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, hükmolunan tutarın %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle kira ilişkisinden doğan alacakla ilgili süresinde karşı dava açılmamış olmasına ve takas defi yapılamamış bulunmasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 08.07.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

İtirazın iptali davasında esas takip talebinde alacağın tamamı istenmiş olup, itiraz üzerine 10.000 TL üzerinden itirazın iptali davası açılmıştır. Alacağının miktarını saptayan alacaklının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Nitekim dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinde alacağın belirli olması durumunda kısmi dava açılamayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Hukuki yarar 6100 sayılı Kanun'un yürürlüğünden önceki dönemde de dava şartı olarak kabul edilmektedir.

Mahkemece hukuki yarar bulunmadığı için alacaklıya süre verilerek alacağın tamamı için talepte bulunması için süre verilerek işlem yapılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması gerekir.

Açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun onamaya ilişkin görüş ve düşüncesine katılamıyorum.