Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2014/121 K.2014/4528

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. A.. S.. ile davalı vek.Av. A.. Ö..'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Mahkemece 21.03.2006 tarihli ilk kararı ile 1.336,406 TL alacağa yönelik itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine ''... mahkemece tarafların tacir oldukları, davacının davalıdan 3095 sayılı Yasaya göre belirlenecek orana göre faiz talep hakkı gözetilerek talep tarihi itibariyle alacağın tespit edilmesi...'' gerekçesiyle bozulmuştur.

30.07.2009 tarihli bozmaya uyularak mahkemece verilen ikinci kararda; ''... itirazın kısmen iptali ile 360.565,48 TL alacak yönünden takibin devamına, bu kısım yönünden iptaline...'' karar verilmiş olup yapılan temyiz incelemesinde ''... hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli incelemeyi içermediği gibi, Yargıtay denetimine de olarak verecek nitelikte bulunmadığı, davacı alacağının saptanması konusunda yeniden rapor alınması...'' gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davacı vekilinin bozma kararına karşı 09.12.2010 tarihli zapta geçen beyanları ile ''... bozma ilamına karşı gerekçe içermemesi nedeni ile direnilmesini ''davalı vekili bozma ilamına uyulmasını'' istemiştir. Davacı vekilinin bozma kararına karşı direnilmesine yönelik talebi ile bozmaya konu karardaki 360.565,48 TL üzerinden davalı yönünden kazanılmış hak oluşturmuştur.

Mahkemece ikinci bozmadan sonra alınan ve hükme esas kabul edilen bilirkişi raporunda her ne kadar 423.666,67 TL davacının faiz alacağının bulunduğu bildirilmiş ise de, mahkemece davacı vekilinin anılan bu beyanı dikkate alınmadan karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacının saptanan alacağı üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa BK.'nun 104/son maddesine aykırı düşmeyecek şekilde temerrüt faizi yürütülmesine olanak verecek şekilde hüküm kurulması gerekirken bu yönün de gözardı edilmesi doğru görülmemiştir.

3) Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava İİK 67. maddesi hükmü gereğince açılan itirazın iptali davasıdır. İİK 67/2 maddesindeki '' yüzde kırkından'' ibaresi 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi ile ''yüzde yirmisinden '' şeklinde değiştirilmiştir. İİK'nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun' un 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

6352 sayılı Kanun 38. maddesi ile İİK'na eklenen geçici 10. maddesine göre bu Kanun'un ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10. maddedeki'' takip işlemleri'' ibaresini ''takip talebi'' olarak anlamak gerekir.

Bu durumda 6352 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında İİK'nun 67/2 maddesindeki tazminat asgari %40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak olan itirazın iptali davalarında ise İİK'nun 67/2 maddesindeki tazminat asgari %20 olarak uygulanacaktır.

Somut olayda davalının başlattığı icra takibinin tarihi 22.07.2002 olup, 6352 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile İİK'na eklenen geçici 10. maddesi uyarınca davalı aleyhine %40 oranında tazminata hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu %20 oranında tazminata hükmedilmesi anılan yasa hükmüne aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.