Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2014/1448 K.2014/4818

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. K.. H.. ve davalı vek.Av. M.. D..'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı aleyhine faturalardan kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla Pınarbaşı İcra Müdürlüğü'nün 2012/88 E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili lehine %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı yanca Kayseri 7. Noterliği'nin 28//02/2012 tarih ve 5499 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile huzurdaki davaya konu edilen faturaların ödenmesi ihtarı yapıldığını, müvekkili tarafından bu ihtara Bakırköy 40. Noterliği'nin 13/03/2012 tarih ve 5823 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verildiğini ve müvekkili tarafından taraflar arasındaki tedarik sözleşmesi hükümleri doğrultusunda davacının müvekkiline sözleşme cezası (cezai şart) borcu olması nedeniyle takas-mahsup hakkının kullanıldığını, müvekkilinin cezai şart alacağının Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/219 E. sayılı dosyasına konu edildiğini ve bu davanın bekletici sorun yapılması gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre, sınırlı yetkili icra hukuk mahkemeleri yargılama usulü göz önünde tutulduğunda, takip hukuku bakımdan takas ve mahsup iddiasının dinlenebilmesinin üç halde mümkün olduğu, bunların takasa konu alacağın İcra İflas Kanunu'nun 68 nci maddesindeki belgelere dayalı olması, bu alacakla ilgili olarak icra takibi yapılmış ve takibin kesinleşmiş olması ve alacağın ilama bağlanmış olması durumları olduğu,

somut olayda bu hallerin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile Pınarbaşı İcra Müdürlüğünün 2012/88 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, itirazın haksız ve kötü niyetli alacağın likit oluşu dikkate alınarak dava konusu asıl alacağın % 40'ına tekabül eden 39.144,728 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

TBK madde 139/1 (BK madde 118/1)’de “her iki borç muaccel ise” alacakların takas edilebileceğinden bahsedilmektedir. Kanunda yer alan bu ifadeye karşın, takasın gerçekleşebilmesi için, her iki alacağın da muaccel olması zorunlu değildir. Takasın ileri sürülebilmesi için takas beyanında bulunan kişinin alacağının muaccel olması, diğer tarafın alacağının ise ifa edilebilir olması yeterlidir. (Bkz. Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı Cilt II, sh. 1265; Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Onikinci Baskı sh. 332.)

Somut olayda takipten önce davalı yanca keşide edilen Bakırköy 40. Noterliği'nin 17/01/2012 tarih ve 1281 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile alacaklı temerrüde düşürülmüş olup, davacı yanca dava konusu faturaların tahsilini içeren Kayseri 7. Noterliği'nin 28/02/2012 tarih 05499 yevmiye nolu ihtarnamesine davalı yanca verilen Bakırköy 40. Noterliği'nin 13/03/2012 tarih ve 5823 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamede takas mahsup hakkı kullanılmıştır.

Yine süresi içerisinde verilen icra takibine itiraz dilekçesinde ve iş bu dosyadaki cevap dilekçesinde aynı hakkın kullanıldığı ifade edilmiş olup, mahkemece ceza-i şarta ilişkin Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/219 E. sayılı dosyasının celp edilip, bekletici mesele yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken anılan dosya incelenmeksizin karar verilmesi bozmayı gerektirdiği gibi gerekçeli kararda davaya icra mahkemesi sıfatıyla bakılmış gibi gerekçe oluşturulması da doğru değildir.