Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2014/18019 K.2015/7772

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı ... yönünden kabulüne diğer davalı ... yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde temlik alan davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı asıl borçlu ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini diğer davalı ...'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, keşide edilen kat ihtarına rağmen ödenmeyen kredi alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacı banka çalışanı olan ve halen ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin zimmet suçundan 2012/80 E. sayılı dosyasında yargılaması devam eden ...tarafından müvekkilinin bilgisi dışında müvekkili adına usulsüz kredi kullandığını beyan ettiğini, yine aynı kredi borcu nedeniyle müvekkili hakkında ... İcra Müdürlüğü'nün 2011/4827 E. sayılı takip dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalı asıl kredi borçlusu ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile de icra takibi yapıldığı, İİK'nın 45. maddesi hükmü uyarınca davacı bankanın alacağını öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibinden tahsil etmesi gerektiği, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapması gerektiği, her ne kadar davalı-borçlu tarafından kredinin kendisi tarafından çekilmediği,

banka çalışanının kendisini kandırarak evrakı imzalattığı beyan edilmişse de gerek dosya içerisindeki ibraname ile gerekse de bu durumun evrak altındaki imzaya itirazının olmaması karşısında mümkün olmayacağı gerekçesiyle asıl borçlu hakkında açılan davanın İİK'nın 45. maddesi gözetilerek reddine, ancak davalı kefil yönünden tahsilde tekerrül olmamak kaydıyla davanın kabulüne, davalı kefil ...'in itirazının iptaline, davacının icra inkar, davalı ... vekilinin kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm temlik alan davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, davalı ...'in asıl borçlu, diğer davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları 29.11.2007 tarihli ve 40.000 TL meblağlı genel kredi sözleşmesinden doğan kredi alacağının davalılardan tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir.

İİK.nun 45.maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. İİK'nun 45. maddesine göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.

Somut olayda davalı asıl borçlu yönünden dosya kapsamındaki ipotek resmi senet örneğine göre ipotek meblağı 250.000 TL olup davacı banka vekili yargılamada taşınmazın satıldığını ifade etmiş ise de ipotekli takip dosyasında ne miktar üzerinden satıldığı konusunda bir bilgi ve belge yoktur. Davacı vekili temyiz dilekçesinde 6.600 TL üzerinden satıldığını ileri sürmüştür.

Taşınmazın satış bedeli ile ilgili bilgi ve belgeler getirtilip banka kayıtları üzerinde bankacılık konusunda uzman bir bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılarak davalı-asıl borçluya kullandırılan kredi miktarı tespit edilip varsa temerrüdü de hesap edildikten sonra şayet kredi borcu, paraya çevrilen ipotekli taşınmazın bedelinin üzerinde ise asıl borçlu hakkında da ilamsız icra takibi yapılabileceği gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.