Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2015/11631 K.2016/3805

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, icra takibine konu 14.04.2009 tarihli kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalayan davalıya karşı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu icra takibine esas ancak takibe bir örneği sunulmayan 14.04.2009 tarihli kredi sözleşmesine kefil olmadığını, davacının dava dilekçesi ekinde ibraz ettiği 05.01.2007 tarihli bir adet kredi sözleşmesine kefil olduğunu, bu sözleşme dışında başka bir sözleşmeye kefil olmadığını, dava dilekçesi ekinde sunulan 05.01.2007 tarihli kredi sözleşmesinden doğan kredi borcunun da asıl borçlu ... tarafından ödendiğini, kaldı ki ...'ın dava konusu icra takibinin yapıldığı tarih itibariyle ölü olduğunu, takibin usulsüz olduğunu, takipte belirtilen kredi sözleşmesinin tarihi 14.04.2009 tarihi itibariyle de asıl borçlunun ölü olduğunu ve müvekkilinin bu sözleşmeye kefil olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere göre; dava konusu icra takip dosyasına esas 14.04.2009 tarihli kredi sözleşmesinin birçok defa müzekkere yazılmasına ve ısrarla talep edilmesine rağmen gönderilmeyip bu sözleşme yerine sadece davalının kefil olarak imzasının atılı olduğu, 4822 sayılı Yasanın 15. maddesi ile değişik 4077 sayılı TKHK'nun 10.maddesi Hükmüne göre.

05.01.2007 tarihli genel kredi sözleşmesinin gönderildiği, tüketici sözleşmeleri için verilen kefalet adi kefalet hükmünde olduğundan davacı bankanın asıl borçlu aleyhine icra takibi başlatıp takip semeresiz kalmadıkça davalı kefil aleyhine icra takibine başvuramayacağı, takip konusu 14.04.2009 tarihli kredi sözleşmesinin bulunamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkin olup genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının Tüketici Kanunu kapsamında kalmaması nedeniyle somut olayda Tüketici Mahkemesi görevli değildir. Görev kuralı kamu düzeni ile ilgili olup yargılamanın her aşamasında re'sen gözetileceğinden mahkemece HMK'nın 114/1-c bendi ile 115/1. maddeleri hükmü uyarınca görev dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.