Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2015/12903 K.2016/5230

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı vek. Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında genel nakdi gayrinakdi kredi sözleşmesi akdolunduğunu, davalının adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirketin borçlarının teminatını oluşturmak üzere ipotek tesis ettirdiği gibi aynı ipotek senedinde davadışı şirkete müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun tahsili için aleyhine başlatılan takibe haksız şekilde davalı tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaliyle, takibin devamına ve %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kredi sözleşmesinde bir kefaleti bulunmadığını, adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirket yararına davacı bankaya ipotek tesis ettirdiğini, ipotek senedi üzerinde kefalete atıf yapılan düzenlemenin TMK'nun 2. maddesine ve BK kapsamında kefalet hükümlerine aykırı olduğunu bu nedenle müvekkilinin kredi borcundan kefil sıfatıyla sorumlu tutulamayacağını beyan ederek, davanın reddine ve % 20 oranında tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davaya konu ipoteğin fekkine yönelik davalı tarafından davacı banka aleyhine açılan davanın yargılaması sonucunda, ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından red kararı verilip henüz kesinleşmediği, ancak davalının aynı ipotekle ilgili taşınmazın aile konutu olduğundan bahisle fekkine dair ... 5. Aile Mahkemesinde davacı banka aleyhine açtığı davanın kabulüne karar verilip Yargıtay incelemesinden geçerek onandığının saptandığı, böylece ipotek senedine dayalı olarak davalının kefil kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı ve geçersiz ipotek senedi nedeniyle sorumlu tutulamayacağından dolayı davanın ve koşulları oluşmadığından davalının tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava banka lehine tesis olunan ipotek akit tablosunda şahsen kefil olan davalının sorumluluğu kapsamında kaldığı iddia edilen alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine davalının itirazının iptali istemine ilişkindir.

Davalı tarafından ipotek verilmiş ve ipotek resmi senedinde davalının ayrıca ipotek limiti miktarınca kefil sıfatıyla imza attığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Kefalet akdinin de yer aldığı ipotek resmi senedinin 04/11/2011 tarihinde düzenlendiği görülmüştür. Bu durumda somut olayda uyuşmazlığın çözümü yönünden 818 sayılı BK’nun 484. maddesi hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Anılan yasa hükmüne göre kefaletin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefalet limitinin gösterilmiş olmasına bağlıdır. Somut olayda ipotek resmi senedinin 5. maddesinde yer alan kefalet hükmünde kefalet limitinin ipotek limiti kadar olduğu da açıkça belirtilmiştir. Bu durumda olayda sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle öngörülen yasal geçerlilik koşulları gerçekleşmiştir.

İpotoğe konu taşınmazın aile konutu olduğu ve ipoteğin eşin muvafakatı bulunmadığından geçersiz olduğu gerekçesiyle ipoteğin kaldırılması yönündeki kesinleşmiş aile mahkemesi kararı ipotek akdiyle ilgili olup geçerli şekilde konulmuş olan kefalet sözleşmesini etkileyici nitelikte değildir. Mahkemece ortada geçerli bir kefalet bulunduğu gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı itirazın iptali davasıdır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2. maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25. maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2. ve 7. maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.

Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1. ve 25. maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla yerel mahkeme kararının gerekçesi düzeltilerek onanması gerekirken aksi düşüncelerle verilen saygıdeğer çoğunluğun bozma kararına muhalifim. 23.03.2016