Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2015/2121 K.2015/12763

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda davanın kabulüne dair verilen hükmün davalı asil tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin tüpgaz bayilerinden olan ....nin müvekkiline olan borcu sebebiyle, ipotek veren 3. şahıs sıfatıyla davalı-borçlu hakkında yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe vaki itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı asil, okuma yazması bulunmadığını, imza atmayı dahi bilmediğini, oğlu ... tarafından işletilen ...”ye teminat verdiğini sanarak resmi senedi imzaladığını, oysa ...'ün borcu için ipotek verdiğini öğrendiğini, yaşlılığından, saflığından ve cahilliğinden faydalanılarak bu belgenin imzalatıldığını, imzayı kabul etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere göre; tapu müdürlüğü tarafından düzenlenen resmi senetlerin HMK'nın 204/2. md.uyarınca aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayıldıkları, senet altındaki imzanın davalı tarafından inkar edilmediği, davalının senet altındaki imzanın ipotek vermek için atılmadığını iddia ettiği, borca ve ferilerine itiraz etmediği, bu belgenin aksinin davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, icra takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile asıl alacak üzerinden takibin devamına, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı asil tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı ipotek borçlusu 3. şahıs tarafından dava dışı asıl borçlu şirket ile davacı arasındaki bayilik sözleşmesinden doğan borcu teminat almak için tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Medenî Kanunun 887 maddesi uyarınca, “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Ne var ki dava konusu icra takip dosyasında borçlu-davalı borçtan şahsen sorumlu olmayıp, ipotek veren 3. kişi konumundadır.

Borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek veren 3. kişiye takip yapılmadan önce muacceliyet ihtarnamesi keşide edilerek tebliğ edilmesi takip şartı olup, aynı zamanda HMK'nın 114/2.maddesine göre bir dava şartıdır. Dosya kapsamında davacının davalı-ipotek borçlusu 3. şahsa böyle bir ihtarname keşide ettiğine dair belgeye rastlanılamamıştır.

O halde Mahkemece bu yönler üzerinde durulup, araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.