Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2015/4203 K.2016/374

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. ... gelmiş, davacı tarafından gelen olmadığından, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece davacının menfi tespit davasına konu icra takibi sebebiyle borçlu olmadığına karar verildiği gözetildiğinde, icra takip toplamı üzerinden peşin harç alınması gerekirken takip konusu senet meblağı üzerinden harç alınması ve eksik harçla yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması, hükümde de eksik harcın tamamlanmamış olması 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Harç, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiği gibi bu husus aleyhe bozma yasağının istisnalarından biridir.

Mahkemece eksik peşin harç alınarak yargılamaya devam edilmiş ve hüküm kurulmuş ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek oananmasına karar verilmesi gerekmiştir.