Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2015/5870 K.2016/1130

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karşı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün davalı şirket vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraf şirketler arasındaki ticari ilişkide davalı şirketin borcunu ödemediğini keşide edilen ihtarnameden sonuç alınamadığını, alacağın tahsili için diğer davalının taşınmaz kaydına bu borcun teminatı olarak tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi için icra takibine başlandığını, davalıların icra takibine itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazların iptaline, takibin devamına, % 20’ den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının tahakkuk etmiş bir alacağı olmadığını ileri sürerek, davanın reddini istediği gibi karşı davada ipoteğin kaldırılmasına ve tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın davalı şirket yönünden kısmen kabulüne, icra takibine itirazının 130.886,52 TL asıl alacak, 1.032,75 TL işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin devamına, asıl alacağın % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, davalı ... yönünden yapılmış bir takip bulunmadığından bu davalı yönünden davanın pasif husumetten reddine, karşı davanın ise müracaatan kalan davanın yenileme harcının verilen kesin sürede yatırılmamış olması nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar davalı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2)Davanın temelini oluşturan icra takibinde mecburi takip ve dava arkadaşı olan ...’ın da rehinli takip nedeniyle sıfatı belirtilerek, kendisine ödeme emri tebliğ edildiği ve ödeme emrine adı geçen tarafından itiraz edilmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi ve bu takibe yönelik olarak açılan davalarda asıl borçlu ile birlikte borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusuna karşı birlikte takip yapılması ve itirazları üzerine birlikte dava açılması dava koşullarından olup, bu hal yargılamanın her aşamasında mahkemece re’sen gözetilmesi gereken hususlardandır.

Bu durumda mahkemece, ipotek-takip borçlusu ... hakkında da takip bulunduğu dikkate alınarak bu davalı hakkında da esasa yönelik bir karar verilmesi gerekirken, adı geçen hakkında takip bulunmadığı gerekçesiyle pasif husumetten davanın reddi doğru görülmemiştir.