Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/10303 K.2017/256

Taraflar arasındaki asıl ve birleştirilen itirazın iptali davalarının usule ilişkin bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleştirilen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleştirilen dosya davalısı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleştirilen dosya davacısı vek. Av. ... Karahan ile asıl davalılar ve birleştirilen dosya davalısı vek. Av. ...'ın gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili (asıl davada), davalı …A.Ş.’nin, diğer davalının müvekkili şirkete olan borçlarının teminatı için müvekkili lehine ipotekler verdiğini, müvekkili şirketin alacağının ödenmemesi üzerine ihtarname çekilerek davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili borçlu olmadıklarını beyan ederek, davanın reddi ile % 40 oranında kötü niyet tazminatı istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, asıl davaya konu ipotekli taşınmazları, davalının asıl dosya davalısı ...…A.Ş.’den ipoteklerle birlikte satın aldığını iddia ederek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davanın davalısı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece 29.01.2013 tarihinde verilen ilk karar Dairemizin 08.05.2014 gün, 2013/10638 esas ve 2014/8904 karar sayılı ilamı ile usul yönünden bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacının davalı ...…A.Ş.’den ticari ilişkiden kaynaklanan alacağının tahsili için İstanbul 14. İcra Müdürlüğü’nün 2009/7442 esas sayılı dosyasından kambiyo senetlerine dayalı takip başlattığı, takibin kesinleşmesine rağmen bu dosyada herhangi bir tahsilat yapamadığı, bu sırada asıl dosyada diğer davalı ... …A.Ş. tarafından davacının davalı ...…A.Ş.’den olan alacağının teminatını teşkil etmek üzere üç adet taşınmazın ipotek edildiği,

ipotek resmi senedinde 15.08.2009 tarihine kadar kambiyo borçlusunca borcun ödenmemesi halinde alacaklının başka bir merasime gerek bulunmaksızın ipotekli takip de dahil olmak üzere alacağın tahsiline girişebileceğinin belirtildiği, ihtarname çekilerek 20.08.2009 tarihinde asıl dosya davalıları aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlatıldığı, asıl dosya davalılarının takibe itiraz ettikleri, bu arada ipotekli taşınmazların birleştirilen dosya davalısına satıldığı,

taşınmazları ipotekle yükümlü satın alan birleşen davalıya da ihtarname çekilerek ödeme emri gönderildiği ve ödeme emrine itirazların haksız olduğu gerekçesiyle asıl ve birleştirilen davaların kabulüne karar verilmiş, hüküm birleştirilen dosya davalısı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içinde bulunan tapu kayıtlarının incelenmesinden dava konusu taşınmazların 28.07.2009 tarihinde birleştirilen dosya davalısı .... A.Ş. tarafından satın alındığı anlaşılmaktadır. TMK’nun 887. maddesi, “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır” düzenlemesini içermektedir.

Bu düzenlemeye aykırı olarak asıl borçluya muacceliyet ihtarnamesi gönderildiği tarihte, taşınmazlarda malik birleştirilen dosya davalısı ...…A.Ş. olmasına rağmen ona ihtarname gönderilmemiş, icra takibi başlatıldıktan sonra yeni malike muacceliyet ihtarnamesi gönderilmiştir. TMK'nın 887. maddesine göre, hem asıl borçluya, hem ipotekli taşınmaz malikine icra takibi başlatılmadan önce ihtarname çekilerek borcun muaccel kılınması gerekmektedir.

Bu husus takip şartı olup, mahkemece re’sen değerlendirilebileceği gibi, yargılamanın her aşamasında taraflarca da ileri sürülebilecektir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.