Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/3495 K.2016/6254

Taraflar arasındaki birleşen itirazın iptali-alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin fatura konusu malları davalıya teslim ettiğini, davalının bir kısım ödeme yaptığını, bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, taraflar arasında mal alım satımının gerçekleştiğini, müvekkilinin aldığı darbeli kırıcı makinenin arızalanması üzerine makine parçasının tamir için davacıya teslim edildiğini, davacının tamirin uzun süreceğini bildirmesi üzerine müvekkilinin arızalı parçayı tekrar satın aldığını, arızalı parçanın müvekkiline geri verilmediğini, müvekkilinin davacıya tamir için teslim edilen ve geri alınamayan parça bedelini makine bedelinden mahsup ettiğini, müvekkilinin borcu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin davalıdan darbeli kırıcı satın aldığını, makine parçasının arızalandığını, parçanın tamir için davalıya teslim edildiğini, parçanın yerine yenisinin verilmeyeceğinin ve tamirin uzun süreceğinin bildirilmesi üzerine müvekkilinin parçayı 69.053,60 TL'ye tekrar satın aldığını, parçanın müvekkiline iade edilmediğini, iade edilmeyen parça bedelinin ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiğini ileri sürerek parça bedelinin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, müvekkiline makine parçasının gönderilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davalının arızalı parçayı sevk irsaliyesi ile davacıya gönderdiğine dair belgede teslim alan bölümünde ... adının yazılı olduğu, bu şahsın kestiği taşıma irsaliyesinde taşıyıcının kendisi olduğu ancak taşıma konusu malın davacıya teslim edildiğine dair herhangi bir beyan veya imzanın bulunmadığı, makine parçasının davacıya teslim edildiğinin kanıtlanamadığı, davalının yemin teklifinde bulunmadığı, davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı-birleşen dosyada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine,

2- Asıl davanın davacısının temyizi yönünden, birleşen dava esasdan reddedildiği için asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalısı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7. maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.