Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2017/4414 K.2018/1420

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ve davalı vek. Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davada davacı vekili, cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşme gereği davacı tarafından üstlenilmiş bulunan tonaj miktarının 125 tonluk bölümünün sözleşmeye aykırı olarak yerine getirilmediğini, davacıya ihtarda bulunulduğunu, davacının cevabı ihtarnamesinde mücbir sebep iddiası ileri sürülerek taraflar arasında kararlaştırılan fiyattan ürün teslim etmeyeceklerini bildirdiğini, bunun üzerine ihtarname ile davacıdan cezai şart isteminde bulunulduğunu, davacının sözleşme hükümleri gereği kesilen cezai şart faturalarını ödemediğini, davacının müvekkilinden olan alacaklarından cezai şart alacağının takas edildiğini, davacının ticari ilişkiden kaynaklı geri kalan tüm alacaklarının ise davacıya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup Dairemizin 07.12.2016 tarih, 2016/9369 E. - 2016/15496 K. sayılı ilamı ile “ 6100 sayılı HMK, yazılı yargılama usulünde 5 aşama kabul etmiştir. Bunlar dilekçelerin verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm aşamalarıdır.

Anılan Yasanın 184/2 maddesi uyarınca mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder. Aynı Yasanın 186. maddesinde; " Mahkeme tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder." hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda mahkemece HMK'nun 184/2. maddesi uyarınca tahkikatın bittiği taraflara tefhim edilmediği gibi 186/1. maddesi uyarınca sözlü yargılama ve hüküm için ayrı bir gün tayin edilip taraflar davet edilmemiştir. Bu hususlar aynı Kanunun 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkını ihlal edecek nitelikte olduğundan hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasındaki sözleşme gereği davacı tarafından üstlenilmiş bulunan 125 tonluk emtianın fiyatlardaki aşırı artış nedeni ile mücbir sebep ileri sürülerek yerine getirilmediği, dava konusu ürünlerin fiyatlarında aşırı bir artış olsa bile ifanın yerine getirilmesinin mümkün olduğu, cins borcu niteliğindeki ürünler tamamen yok olmadıkça nev'i telef olmaz kuralı gereği imkansızlıktan bahsedilemeyeceği, sözleşme ile satım konusu ürün miktarı ve fiyatının belirlendiği,

satıcının taahhüt etmiş olduğu emtiayı teslim etmesi gerektiği, diğer taraftan TBK'nın 138.maddesi hükmü gereğince bir durum mevcut olduğu takdirde bu durumun sadece diğer tarafa karşı bir def'i olarak ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, doğrudan sözleşmenin uyarlanmasının mahkemeden istenmesi gerektiği, ancak davacı tarafından uyarlama davası açılmadığı,

uyarlama davası açılıp bu davada uyarlamaya karar verilmedikten sonra borçlunun borcunu ifadan kaçınamayacağı, böyle bir kaçınmanın borca aykırılık teşkil ettiği, bu durumda diğer tarafın sözleşme hükümleri gereği cezai şart talep etmesinin mümkün olduğu ve sözleşmenin 5.3.maddesi gereğince cezai şart alacağını davacının alacağından takas edebileceği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bentte gösterilen dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl ve birleşen davalar cari hesaba ilişkin alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davalının cezai şart talep edileceği konusundaki talebi yerinde ise de asıl ve birleşen davalardaki takibe konu dosyalardaki toplam bedelin 754.958,13 TL olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece icra takip tarihleri itibariyle her bir icra dosyasının varsa davalı tarafından yapılan ödemeler de dikkate alınarak bu konuda bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz incelemeye dayalı rapor hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.