Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2017/5438 K.2019/5518

Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf taleplerinin esastan reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalılardan ... Enerji İnşaat İletişim Tic. A.Ş. ile imzalanan 02/07/2012 ve 27/12/2011 tarihli genel kredi sözleşmelerine diğer davalıların kefil olduğunu, kullandırılan kredi borcunun ödenmesi ve teminat mektupları bedeli ile çek garanti bedellerinin bankaya depo edilmesine yönelik ihtarnamelere rağmen davalılarca herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine başlattığı icra takibinin davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davalıların muaccel olmuş böyle bir borçlarının bulunmadığını, davacı bankanın 2012 yılından önce imzalanan sözleşme ile belirlenen kefalet risk miktarını geçersiz olarak düzenlenen 2012 yılından sonraki sözleşme ile yükseltmeye çalıştığını, bu sözleşmedeki el yazılarının kefillere ait olmadığını bu nedenle kefaletin geçersiz olduğunu, talep edilen faizin fahiş olduğunu, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talep edilmeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı banka tarafından çıkarılan ihtarnamelerin kefillere tebliğ edildiği ancak asıl borçlu davalı şirkete tebliğ edilemediği bu nedenle davalı asıl borçlu şirketin takip ile birlikte temerrüte düştüğü, kefillere ihtarname tebliğ edilmiş ise de 6098 sayılı TBK'nın 586/1 maddesi gereğince davalı kefillerinde takip ile birlikte temerrüte düştüğünün kabulünün gerektiği, depo talebinin davalı asıl borçlu şirket yönünden yerinde olduğu ancak sözleşmede hüküm olmadığından davalı kefiller yönünden yerinde olmadığı,

02/07/2012 tarihli sözleşmedeki kefalete ilişkin el yazılarının davalı kefiller ...,...'e ait olmadığından bu sözleşme nedeniyle bu kefillerin sorumluluğunun bulunmadığı, 27/12/2011 tarihli sözleşmeden kaynaklanan asıl alacak tutarının 425,04 TL olduğu, 02/07/2012 tarihli sözleşmeden kaynaklanan asıl alacak tutarının 258.790,07 TL olduğu, bilirkişi tarafından saptanan %72 temerrüt faizi oranının dosyaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, %20 icra inkar tazminatına ve davalıların kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davalı asıl borçlunun davacı banka ile imzalanan son sözleşmesinde bildirdiği adres ile ticaret sicil kaydındaki adresine ihtarname tebliğe çıkarılmadığından asıl borçlu davalı şirketin takiple temerrüte düştüğünün kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı,

her ne kadar kefillere ihtarname tebliğ edilmiş ise de TBK'nın 586/1 maddesine göre asıl borçluya tebliğ edilen ve sonuçsuz kalan bir ihtarname bulunmadığından davacı bankanın kefillere yönelmesi mümkün olmamakla birlikte davacı bankanın bu yöndeki istinafı ile aleyhe hüküm kurulamayacağından bankanın temerrüt faizi ile ilgili istinafının reddine karar vermekle yetinildiği,

davacı bankanın icra takibinde hangi sözleşmeden ne miktarda alacaklı olduğunu göstermesi nedeniyle ve bilirkişi raporunda da hangi sözleşmeden ne kadar alacaklı olduğunun hesaplanılmış olmasına göre bankanın sorumluluğun sözleşmeler arasında paylaştırılmasına yönelik itirazlarının yerinde olmadığı,

02/07/2012 tarihli sözleşmeye yönelik verilen kefalette davalı ... ile ...'nin kefaletin şekli, tarihi ve azami miktarına yönelik ifadelerin kendi el yazıları ile yazılmadığını ileri sürmelerinin,

bu davalıların yaşlı olması nedeniyle bu ifadelerin oğulları olan diğer kefil tarafından yazılması nedeniyle MK'nın 2. maddesine aykırı olduğu şeklindeki itirazlarında kefaletin şekil şartlarına uyulmamasının kesin hükümsüzlükle sonuçlanması ve basiretli tacir olan bankanın kefalet sözleşmesini şekle uyarak düzenlemesi gerektiğinden davalıların bunu ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılamayacağı ve bankanın kefillerin şekle aykırılığı sonradan kullanmak için oluşturduklarını ve kredinin bu kefillere güvenilerek verildiğini ispat edememesi nedeniyle yerinde olmadığı,

davalılar vekilinin vekalet ücreti, icra inkar tazminatı ve %72 oranında saptanan temerrüt faizi oranına yönelik itirazlarının da yerinde bulunmadığı gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf isteklerinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.