Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2018/1131 K.2019/754

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmasız ve asıl ve birleşen davada davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av... ve davalı ... vekili Av.... gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. dosya incelendi,gereği konuşulup düşünüldü,.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davada davacı vekili, davacı banka ile dava dışı... Mağ.A.Ş ile aralarında akdedilen genel kredi sözleşmesine davalı ...'nın ipotek sözleşmesi 2.madde diğer davalıların doğrudan müşterek müteselsil kefil olduklarını, ödenmeyen kredi borcu nedeniyle davalılar hakkında başlatılan ilamsız takibe haksız itiraz edildiğini, davalılar hakkında alacağın tahsili için ihtiyati haciz koşullarının oluştuğunu belirterek itirazların iptali ile davalılar aleyhine icra inkar tazminatına ve ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalılar vekili, davalıların verdikleri ipoteklerin paraya çevrilmesinden sonra takip yapılabileceğini, talep edilen faizin TBK 120.maddesine aykırı olduğunu ihtiyati haciz talebinin koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir

Asıl ve birleşen davada davalı ... vekili, davalının genel kredi sözleşmesine kefil olmadığını, ipotek borçlusu olarak ipotek limiti kadar sorumlu olduğunu, TBK586/2.madde gereği ipoteğin paraya çevrilmesinden önce takip başlatılamayacağını, ipotek verilen davalıya ait taşınmaz değerinin davalının sorumlu olduğu borcu karşılamaya yetecek miktarda olduğunu, İİK 257.maddesindeki şartların oluşmadığından ihtiyati haciz istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre davaya konu genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu uygulanması gerektiği, kullanılan kredinin ticari nitelikte kredi olması karşısında 698 sayılı TBK’nun 88. ve 120. maddelerinde düzenlenen faiz oranının sınırlandırılmasının 6102 sayılı TTK’nun 8 ve 9. maddeleri uyarınca geçerliliğinin söz konusu olmadığı,

davalıların sorumluluğunun müşterek ve müteselsil kefaletten kaynaklanması ve icra takibinde mükerrür kaydının yer almaması nedeniyle önce rehine müracaat kuralının uyğulanamayacağı, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı bankanın alacaklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne,

birleşen ihtiyati haciz isteminde ise alacaklı banka tarafından hesap kat edilerek borçlu ve kefillere ihtarnamenin gönderilmesi müteselsil kefillere başvurabilmesinin koşulu olan asıl borçlunun ifa’da gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması kefile müracaat edebilme koşulunun gerçekleşmesi ayrıca kefile ihtara gerek bulunmadığı da nazara alınarak İİK’nun 257 ve devamı maddeleri uyarınca da ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen dosya davacı vekili ile asıl ve birleşen dosyada davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... vekilinin asıl ve birleşen davadaki tüm, davacı bankanın asıl davaya yönelik aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2) Davacı nakit alacağın tahsili ve ilave teminat gösterme borcunun depo edilmesi için takip başlatmış, itirazın iptali davasında dava kısmen reddolunmuş olup,davacı aleyhine depo talebinin reddedilen kısmı üzerinden maktu vekalet ücreti verilmesi gerekirken nispi vekalet ücreti verilmesi doğru görülmemiştir. Hükmün bu nedenle bozulması gerekmiş ise de bu durum yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının 11.bendindeki ‘’9.025,28’’ sayısı çıkartılarak yerine “2.665,90TL nispi ve 1.500,00 TL maktu” sayı ve sözcüklerinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, davalı ... yönünden ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı itirazın iptali davasıdır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.

Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, yerel mahkemece davalı ... ’nın kefil sıfatının bulunmaması nedeniyle bu davalıya yönelik davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesini ve bu hususun saygıdeğer çoğunluk tarafından bozma sebebi yapılmamasını doğru bulmadığımdan verilen karara sadece bu noktadan muhalifim. 07.02.2019