Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2018/1680 K.2019/4131

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyizi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, ayrıca taşınmazı üzerinde banka lehine ipotek tesis ettiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek borçlulara ihtarname gönderildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmediğini, borçlular hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kefalet ve ipotekten kaynaklanan iki ayrı icra takibi başlatıldığını, davalının kefaletten dolayı açılmış olan takibe haksız yere itiraz ederek takibin durmasına neden olduğunu ileri sürerek, Biga İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı asil, davacının aynı borç için mükerrer iki ayrı takip yaptığını, ayrıca, ödeme emri ekinde takip dayanağı kredi sözleşmesi ve ihtarname gönderilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve hükme esas alınan heyet raporuna göre, davalının, dava dışı ... nun kullandığı krediye 100.000 TL limitle müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu, taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiği ve kredi borcunun ödenmediği hususlarının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Biga İcra Müdürlüğü'nün 2009/6218 esas sayılı dosyasına yönelik itirazın, 68.692,02 TL asıl alacak, 3.953,12 TL işlemiş faiz, 197,66 TL BSMV olmak üzere toplam 72.842,80 TL üzerinden iptaline, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalından tahsiline karar verilmiş,

hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2015/17234 esas ve 2016/7620 karar sayılı ve 21.09.2016 tarihli bozma ilamında, “Dava, kefalet sorumluluğu nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Borçlunun itirazından sonra, 19/03/2010 tarihinde kefilin ipotekli taşınmazı satılarak paraya çevrilmesi ve davanın 21/10/2010 tarihinde açılmış olması karşısında davacı bankanın ipotekli taşınmazın satış bedelinden, borca karşılık tahsil ettiği miktar yönünden dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.” " denilmek suretiyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama ve alınan ek bilirkişi raporu neticesinde, ipotekli taşınmazın 19.03.2010 tarihinde 32.980,62 TL'ye satıldığı, satış tarihi itibari ile icra dosyasının toplam borcunun 105.992,15 TL olduğu, bundan ipotekli taşınmaz bedeli düşünce toplam 73.011,53TL kaldığı, bu borcun 68.692,02 TL'sinin anapara, geriye kalan 4.319,51 TL'sinin işlemiş faiz ve BSMV olduğu, davanın açıldığı 21.10.2010 tarihinde dosya borcunun 73.011,53 TL ve 68.692,02 TL'nin 19.03.2010-21.10.2010 arası %72 den 29.674,95 TL faiz, 1.438,75 TL faizin BSMV'si olmak üzere toplam 104.170,23 TL olduğu,

bozma ilamından önceki kararda, 68.692,02 TL, 3953,12 TL işlemiş faizi 197,66 TL işlemiş faizin gider vergisi olmak üzere toplam 72.842,80 TL yönünden takibin iptaline karar verildiği, kararın davacı tarafça temyiz edilmeyerek davalı tarafça temyiz edildiği gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne, Biga İcra Müdürlüğü’nün 2009/6218 takip sayılı dosyasına yapılan itirazın asıl alacak olarak 68.692,02 TL, 3953,12 TL işlemiş faizi, 197,66 TL işlemiş faizin gider vergisi olmak üzere toplam 72.842,80 TL yönünden iptaline fazlaya ilişkin talebin hukuki yarar yokluğundan reddine, asıl alacak üzerinden %72 temerrüt faizi işletilebileceğine,

davalı tarafından icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmiş hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen 22.06.2015 tarihli karara yönelik olarak davalının temyizi üzerine Dairemizce verilen 21.09.2016 tarihli bozma kararında itirazın iptali davasından önce aynı borç için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiple ipotekli taşınmazın satılması nedeniyle elde edilen paranın borcu söndürdüğü oranda davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının olmadığı ve davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığı yönünde karar verilmiştir. Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulmuş daha sonra bozma kararı doğrultusunda hesap yapılması için hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi yerine, raporu hükme esas alınmayan önceki bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Bu husus usule uygun olmamıştır.

Diğer taraftan Dairemizce ilk bozmada incelenmeyen sair temyiz itirazları davalı vekili tarafından aynen temyize konu yapılmıştır.

Buna göre mahkemece verilen ilk kararda hükme esas alınan heyet bilirkişi raporuna karşı davalı vekili, davalının kefalet tarihinin 17.09.2008 olduğunu, davalının kefil olduğu dava dışı kredi müşterisinin bankayla ilişkisinin daha önceye dayandığını, bilirkişice dava dışı kredi müşterisinin kefalet sözleşmesinin imzalanmasından önceki borçlarının da kefilin sorumluluğuna dahil edildiğini belirtmiş ve ek rapor alınması talep etmiştir.

Davalı vekilinin itiraz dilekçesinde itirazının gerekçeleri gösterilmiştir. Nitekim Dairemizce yapılan incelemede de borca esas bazı kredi ödemelerinin kefalet tarihinden önce olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece davalı kefilin sorumlu olduğu miktarın saptanması için davalı vekili itirazlarını karşılayan ek rapor alınması gerekirken ek rapor alınmadan hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Kabule göre de mahkemece 68.692,02 TL asıl alacak üzerine ipotekli taşınmazın satış tarihine kadar işlemiş faiz eklenip satış bedeli düşülerek bakiye borç hesaplanmış satış bedeli asıl borcu küçültecek kadar olmadığı için asıl alacağa satış tarihinden dava tarihine kadar işlemiş faiz tekrar hesaplattırılmış ve bozulan ilk kararın davalı vekilince temyiz edilmemesi dikkate alınarak davalının miktar yönünden kazanılmış hakkına riayet edilerek hüküm kurulmuşsa da hüküm kurulurken asıl alacağın dava tarihine kadar işlemiş faizinin ödendiği gözden kaçırılarak asıl alacağa takip tarihindeki koşullara göre takip tarihinden itibaren yeniden faiz

ödettirecek şekilde hüküm kurulması doğru olmamış hükmün bozulması gerekmiştir.

Mahkemece yapılacak iş; ilk bozmanın dayandığı bilirkişi kurulundan bu kurul raporuna karşı davalı vekili tarafından yapılan ve yukarıda belirtilen itirazlarını karşılayan bir ek rapor alınarak davalının sorumlu olduğu gerçek miktar bulunarak davalının borcunun ipotekli taşınmazın satış tarihine kadar işleyen faizi ile eriştiği seviyenin saptanması, ipotekli taşınmazın satış bedelinin önce faizden, geriye bir şey kalırsa asıl alacaktan düşülmesi, kalan asıl alacağa ipotekli taşınmazın satış tarihinden dava tarihine kadar işlemiş faizi bulunarak asıl alacağa bu kere dava tarihinden itibaren faiz uygulanması suretiyle ve 2. kararda yapıldığı gibi davalının ilk karardaki kazanılmış hakkına da dikkat edilerek hüküm oluşturmaktan ibarettir.