Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2018/2437 K.2020/910

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi tarafından verilen davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik kararın süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacının sahibi ve yetkilisi olduğu dava dışı şirketin, yurtdışına ihraç edilmek üzere davalıya ürün siparişi verdiğini, ancak davalı tarafından siparişe aykırı olarak başka markaların patentli ürünlerinin gönderildiğinin anlaşılması üzerine ürünlerin Fransa ülkesinden iade edildiğini, davacının sipariş avansı olarak davalıya 60.000,00 TL bedelli teminat senedi verdiğini, senedin sadece dava dışı şirket kaşesi basılarak adına imzalandığı halde, senedin kefil kısmına davacının isminin sonradan yazılarak davacının kefil durumuna düşürüldüğünü,

TTK' nın 690.maddesi atfıyla 642.maddesi uyarınca davalı tarafından senette kefil gözüken davacıya ödememe protestosu gönderilmeden senedin doğrudan icra takibine konu edildiğini, ödememe protestosu gönderilmeyen kefiller için müracaat hakkının düştüğünü, davalının icra takibi yapamayacağını ileri sürerek,

davacının icra takip dosyasının borçlusu olmadığının tespiti ile takibin iptalini, takip sırasında davacının haczedilip satılan eşyaların bedeli 1.425,00 TL' nin icra dosyasına ödendiği tarihten bu yana işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini, takip kötü niyetle başlatıldığından %20 kötü niyet tazminatının davalıdan tahsilini, takibin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sipariş edilip Fransa' ya gönderilen malların ayıplı çıkmadığını, icra takibine konu senedin teminat senedi olmadığını, davacının iddialarını yazılı delille ispatlaması gerektiğini, TTK' nın 690.maddesi atfıyla 642.maddesinin ancak cirantanın yararlanabileceği hukuki bir hak olup, davacının bu haktan faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddi ile %20 tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, dava ve takibe konu bono üzerinde teminat senedi olduğuna dair bir ibare olmadığı, davacı tarafça bononun teminat olarak verildiğine dair delil sunulamadığı, hamilin keşideci ve lehdar yönünden ödememe protestosu çekmeden takip yapabileceği gerekçesiyle davanın reddine, davacının takipte haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından aleyhine kötü niyet tazminatı hükmolunmasına yer olmadığına karar verilmiş, hükme karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, bono keşidecisi ve aval verenin takibi için protestoya gerek olmayıp bu haktan sadece lehdar ve cirantaların faydalanabileceği, somut olayda keşideci şirket lehine aval veren davacının da bu haktan yararlanamayacağı, protesto çekilmesine gerek olmadan aval verene müracaat edilmesinin mümkün olduğu, takibe konu bono üzerinde teminat için düzenlendiğine ilişkin herhangi bir ibare olmadığı, bononun teminat senedi olduğu hususunda davacı tarafça sunulan bir delil de bulunmadığından davacının davasının yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesinin doğru olduğu,

icra takibinde bonoya dayalı olarak takip başlatan davalı alacaklının kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceği, mahkemece kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesinin de doğru görüldüğü gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.