Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2018/2535 K.2018/5186

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen menfi tespit davalarının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava davacıları vekili, davalının, davacıların murisi ... aleyhine takip konusu senet nedeniyle bakiye 14.000,00 TL alacağın tahsili amacıyla takip yaptığını, takip dayanağı bononun muris ... tarafından imzalanmadığı gibi söz konusu senedin tanzim tarihi itibariyle murisin hukuki işlem ehliyetine sahip olmadığını ileri sürerek takibin iptalini ve kötü niyet tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen dava davalısı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece verilen davanın kabulü kararı, Dairemizin 25.11.2013 tarih ve 2013/13390 E. - 2013/18791 K. sayılı ilamı ile “İştirak halinde tüm iştirakçilerin, somut olayda mirasçıların birlikte dava açmaları gerektiği hususu dava şartlarındandır. Dava şartları mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiğinden murisin diğer mirasçılarının davaya muvafakatlerinin sağlanması ya da terekeye temsilci tayin ettirilerek dava şartı bu şekilde yerine getirildikten sonra yargılamaya devam edilmesi gerekirken bu yönler gözetilmeden yargılama yapılıp yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. ” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacıların murisinin bononun tanzimi tarihinde fiil ehliyetine haiz olmadığı, müteveffa murisin mirasçılarının bono bedelinden sorumlu tutulamayacakları gerekçesiyle davanın kabulüne, davacılar aleyhine başlatılan takibin iptaline, davacıların tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, asıl ve birleşen davalarda davalı vekilinin yerinde olmayan, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı ..., davaya konu bonoda aval olarak imzası bulunmaktadır. TTK'nın 702/2. maddesi uyarınca “aval veren kişinin teminat altına aldığı borç şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da, aval verenin taahhüdü geçerlidir” hükmü uyarınca aval verenin ancak şekle ait noksanlığı ileri sürebileceği, bunun dışında keşideci tarafından ileri sürülebilecek itirazları ileri süremeyeceği, bu nedenle aval verenin taahhüdünün geçerli olduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davacılar tarafından açılan menfi tespit davasının konusu olan icra takibi davacılar murisi ... ve murisin mirasçıları arasında yer almakla birlikte davacılar arasında yer almayan ... aleyhine başlatılmıştır.

Dava keşideci murisin bir kısım mirasçıları tarafından açılmış ve Dairemizin Bozması üzerine diğer mirasçıların bir kısmı ve bunlar arasında yer alan avalist ... davaya davacı olarak iştirak etmişlerdir. Daha sonra geriye kalan mirasçılar ayrı bir dava daha açmışlar ve bu ikinci dava ilk davayla birleşmiştir.

Davacılardan ... muris için açılan davaya iştirak etmiş ise de avalist olarak kendi adına herhangibi dava açmamıştır.

Mahkemece işin mahiyeti gereği her iki dava hakkında tekbir hüküm kurmuş ve davacıların mirasçı olarak murislerinin keşideci olarak imzaladığı bonodan dolayı davaya borçlu olmadıklarının tespitine ve yapılan tahsilatın istirdatına karar verilmiş ancak bununla yetinilmesi gerekirken aralarında avalist mirasçı ... de bulunan davacılara yönelik takibin iptaline de karar verilerek avalistin avaldan kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldıracak şekilde bir hüküm kurulmuştur. Bu itibarla mahkemece takibin iptaline karar verilmesi yanlış olmuştur. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

Hal böyle olmasına rağmen saygıdeğer çoğunluk tarafından sanki avalist ... tarafından avalist sıfatıyla açılmış bir dava varmış izlenimi verecek şekilde bozma yapılması doğru olmamıştır.

Bu itibarla verilen karar muhalifim. 21/10/2018