Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2019/394 K.2019/5339

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, dava dışı ... ile davacı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini davalının 50.000,00 TL limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalının ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü, akabinde Tefenni İcra Müdürlüğü’nün 2015/96 esas sayılı dosyası ile hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 100 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi ile % 20 oranında kötü niyet tazminatı istemiştir.

Mahkemece, bilirkişilerin 12.01.2016 ve 18.03.2016 tarihli raporlarının hüküm kurmaya elverişli olduğu, bu raporlara göre ipoteğin paraya çevrilmesine dair takiplerin sonuçsuz kalması halinde davalı kefilin sorumlu olduğu 50.000,00 TL’den daha az bir miktar alacağı kalacak olursa, davacının alacağı rehin açığı belgesi ile alacağını talep etmesinin TMK’nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına uygun olacağı gerekçesiyle davanın reddine, % 20 oranında 10.000,00 TL tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

İİK.’nın 45. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflâsa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilmekte, rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse, kalan alacağını iflâs ya da haciz yoluyla isteyebilmektedir. Anılan bu madde hükmü asıl borçlu ile ilgili getirilmiş olduğundan, kefil/kefiller hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.

Ancak aynı zamanda kefilin borcu da rehin ile teminat altına alınmışsa, bu durumda alacaklı kefil hakkında da rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatmadan alacağını, iflâs ya da haciz yoluyla isteyememektedir. Dava dosyasının incelenmesinden, davalı kefil ...’in kefalet borcunun da teminatını teşkil etmek üzere 03.03.2006 tarihli, 149 yevmiye numaralı, 150.000,00 TL bedelli üst limit ipoteği tesis edildiği, bu hususun davacı bankanın da kabulünde olduğu anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca öncelikle davacı bankanın anılan bu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatması, alacağını tamamen alamaması hâlinde kalan miktar için davalı kefil hakkında ilamsız icra takibi yapması gerekmektedir. Ancak davacı banka doğrudan davalı kefil hakkında davaya konu ilamsız icra takibini başlatmış olup, bu husus yukarıda anılan kanun hükmüne aykırıdır.

Mahkemece usulüne uygun başlatılmış bir ilamsız icra takibi olmadığı gerekçesiyle eldeki davanın reddine, red sebebine göre davalının tazminat isteminin de reddine ve davacı yararına maktu vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nın 5236 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 438/son maddesi hükmü uyarınca sonucu itibarı ile doğru olan hükmün gerekçesinin değiştirerek, ikinci bendinin tamamen hükümden çıkartılarak ve beşinci bendinin düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.