Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2009/26803 K.2010/32139

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5271 sayılı CMK’ nın 253. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi uyarınca “ uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağına” dair hükmün suç tarihinden sonra 09.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5918 sayılı Yasanın 8. maddesi ile getirildiği, suç ve hüküm tarihinde ise uzlaşma kapsamında bulunmayan mala zarar verme ve cinsel taciz suçları ile birlikte işlendiği iddia olunan konut dokunulmazlığın bozma suçunun uzlaşma kapsamında olduğu gözetilmeden, gerekçeli kararda uzlaşma kapsamında olmadığının belirtilmesi, sanık ve şikayetçilerin uzlaşmak istemediklerine dair ifadeleri karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

I-Şikayetçi N.. K..’nın, suç tarihinde evinin çardağında yanında tanık F..

K.. bulunduğu halde yattıkları sırada, alt tarafta çardağın tahtaları arasından bir cisimle dürtüldüğünü, uyanıp baktığında sanığı ağılda gördüğünü, dayısı M..K.’a haber vermek üzere gittiğini, tanıklarla birlikte geri döndüğünde, sanığın gitmiş olduğunu ve ağılın duvarından bir insanın geçebileceği şekilde briketlerin söküldüğünü gördüklerini iddia etmesi, Jandarma tarafından alınan ifadesinde tanık Fatma’ yı uyandırdığını ancak Fatma’ nın sanığı görmediğini belirttiği halde, mahkemedeki ifadesinde tanık Fatma’ nın da sanığı gördüğünü söylemesi,

tanık Fatma’ nın ise sanığı gördüğünü, kapıların kilitli olduğunu, sanığın sökülen duvardan çıkmış olduğunu ifade etmesi, Jandarma tarafından düzenlenen Olay Yeri Tespit Tutanağında “ağılda yerden 20 cm yükseklikte 2 adet briketin yerinden çıkarıldığı, ancak kırılmaya dair herhangi bir iz ve emarenin bulunmadığının” belirtilmesi ve ağılın evin eklentisi olup olmadığına dair bir açıklık taşımaması karşısında; tutanağı düzenleyen Jandarma görevlilerinin ifadelerine başvurulması, mahallinde bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak, sanığın girdiği iddia edilen ağılın ev ile bağlantısı olup olmadığı, evin eklentisi niteliğinde olup olmadığı,

ne şekilde girildiği, sanığın fiziksel özellikleri de gözetilerek iddia edildiği gibi duvardaki delikten geçip geçemeyeceği, şikayetçinin uyuduğu yere ulaşıp ulaşamayacağı hususları ile duvardaki deliğin önceden oluşup oluşmadığı ve mala zarar verme suçunun unsurlarının tespiti ile, şikayetçi Nazlı’ nın ifadesi ile tanık Fatma’ nın ifadesi arasında ve şikayetçinin aşamalardaki ifadeleri arasında oluşan çelişkinin giderilmeye çalışılması, giderilemediği taktirde hangisinin üstün tutulduğunun gerekçeleri ile birlikte açıklanması, sanığın iddia edildiği gibi uyuyan şikayetçiyi bir cisimle dürtüp dürmediği,

dürmüş ise ne şekilde dürttüğü, eylemini cinsel amaçla gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin tespiti için şikayetçinin ayrıntılı ifadesinin alınması, dürttüğünün sabit olması ancak amacının tespit edilememesi halinde, oluşan kuşkudan sanığın yararlanacağı gözetilerek atılı cinsel taciz suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi suretiyle, tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu araştırmalar yapılmadan; eksik soruşturma ve inceleme ile yazılı şekilde atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,

II-Kabule göre de;

1-Sanığın uyuyan şikayetçiyi cinsel amaç ile elde olunmayan bir cisimle iki kez dürttüğünün kabul edilmesi karşısında; TCK’ nın 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunun mağdurun vücuduna dokunulmaksızın gerçekleştirilen cinsel amaçlı davranışları içerdiği gözetilerek, sanığın eyleminin TCK’ nın TCK’ nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılmaması,

2-Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesi uyarınca ve bu maddenin 6.fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7.maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçundan hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,