Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2009/29632 K.2010/33475

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan 5271 sayılı CMK.’nun 231/6.maddesinin a bendinde yazılı “ kasıtlı bir suçtan mahkum olmama ” koşulunun bulunmaması nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede; Sanığın adli sicil kaydına esas ilamlara göre mükerrir olması nedeniyle, TCK’ nın 58/3. maddesi gereğince, seçimlik cezalardan hapis cezası tercih edilerek temel cezanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Kabule göre de.

5237 Sayılı TCK.nın 61/9. maddesinde belirtilen adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az, üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz, şeklindeki düzenlemenin suç tarihinden sonra 19.12.2006 tarihinde 5560 Sayılı kanunla yürürlüğe girdiği, suç tarihinde ise 5237 Sayılı TCK.nun 52/2. maddesi uyarınca temel adli para cezasının alt sınırının 5 gün olduğu halde, “öngörülen cezanın alt sınırından ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı” belirtilmesine rağmen temel adli para cezası 120 gün olarak belirlenmesi ise;

yukarıdaki eleştiride de açıklandığı gibi doğru uygulama yapılmış olsaydı TCK’ nın 58/3. maddesi gereğince esasen sanık hakkında seçenek yaptırımlardan hapis cezası tercih edilerek mahkemenin takdiri gözetilerek temel cezanın 4 hapis cezası olarak belirlenmesi gerekirdi.

Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70 ile 04.03.2008 gün ve 47-43, 27.04.2010 73-97 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılmasının adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayacağı, yanılgılı uygulama sonucunda adli para cezasının belirlenmiş olması karşısında,

bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan dolayı, sanığa bir kez tanınan, atıfetin genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı olarak, adalet ve eşitlik ilkelerini zedeler şekilde sonuç doğuracak biçimde, adli para cezasının alt sınırın da 5 gün olarak uygulanmasına olanak bulunmadığından bu husus da bozma nedeni yapılmamıştır.