Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2011/2224 K.2012/10169

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık hakkında “evindeki sayacı devre dışı bırakarak kabloyla direkten harici hat alarak elektrik kullandığı” iddiasıyla açılan davada, sanığın “söz konusu hattı, evine su bağlanmadan önce kuyu suyu temin etmek amacıyla çektiği, ancak sonradan evine su bağlanınca söz konusu hattı hiç kullanmadığı” şeklindeki savunması,

dosya kapsamında bulunan, sanığın evinde yapılan denetim sırasında, sanık hakkında düzenlenmiş olan sayacın devre dışı bırakılarak direkten harici hat çekildiğine dair 01/08/2006 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı, tutanak içeriğini doğrulayan tanık olarak dinlenen tutanak düzenleyicilerinin beyanları, kaçak elektrik kullanıldığı yönünde kanaat bildiren bilirkişi raporu, sanığın rızası olmaksızın evine girdikleri yönünde bir iddia olmaması karşısında, tutanak düzenleyicilerinden tanıklar A..

A.. ve M.. Ö..'in, tespit anında sanığın buzdolabının içinin soğuk olduğu ve buzla dolu olduğu yönündeki beyanları karşısında; sanığın üzerine atılı suçun öğeleri oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle, sanık hakkında beraat kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 18/04/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin tutanak tanıkları, kaçak tespit tutanağı ve bilirkişi raporunun dayanağı “Tespit anında sanığın buzdolabının içinin soğuk olduğu ve buzla dolu olduğu” olgusudur. Bu tespit sanığın konutuna girerek yapılmıştır. İşlemin hukuki niteliği konutta aramadır.

Konut dokunulmazlığı. Anayasanın 21 nci, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerdendir. Temel hak ve özgürlükler vazgeçilemez nitelikte olup referanduma dahi konu edilemezler. Hakim yasaları uygularken bunları yorumla daraltamaz.

Anayasa ve Usulünce onaylanarak yürürlüğe giren uluslararası sözleşme ile korunan bu temel hak ve özgürlüğün istisnası olan suç soruşturmasında arama 5275 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş, yine 01.06.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ile adli aramanın nasıl yapılacağını ayrıntılarıyla ortaya konulmuştur.

Hatta anılan yönetmeliğin 8. maddesinde karar alınmadan yapılabilecek aramaların istisnası olarak düzenlenen hususlardan birisi olan “İlgilinin rızası” Danıştay 10.Dairesinin 13.03.2007 tarih ve 2005/6392-2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Ceza yargılamasında delillerin serbestçe taktiri anlamına gelen “Delil Serbestisi”ilkesi CMK.nun 217/1. madde ve fıkrasında, hukuka aykırı delillerin karara dayanak yapılamayacağı hususu ise aynı maddenin 2. fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda delil toplama işlemini yapan tutanak düzenleyici tanıklar kolluk görevlisi olmayıp, sanığın evine girip buzdolabı kontrolü yapmıştır. Yukarıda belirtilen düzenlemeler ışığında hukuken geçerli bir arama kararı bulunmamaktadır.

Davanın konusu olan elektrik enerjisi hırsızlığı suçunun işlendiğine ilişkin sanığın konutu içindeki arama/delil toplama işlemi CMK.nun 217/2. madde ve fıkrasında düzenlenen hukuka aykırı delildir. Bu şekilde elde edilen delilden başka mahkumiyete esas oluşturacak delilin bulunmaması karşısında Mahkemenin bunları irdeleyen beraat kararının onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.