Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2011/37796 K.2013/23716

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içerisindeki Ankara Gar Müdürlüğü'nün 06/02/2007 tarihli yazı cevabı ile “İşyeri personelinden tren şefi F.. Ö..'ın 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre sözleşmeli personel statüsünde görev yaptığının” bildirilmesi karşısında. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/b maddesindeki özel hüküm uyarınca KİT personelinin görevinden doğan suçlarından dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekmektedir.

Diğer yandan 5237 sayılı TCY.nın 6/1-c ve 5. maddeleri uyarınca, kamusal faaliyetin yürütülmesine kamu hukuku usulünce katılması dolayısıyla KİT rejimine tabi bulunan TCDD personeli, kamu görevlisi olarak kabul edilmelidir. 5237 sayılı TCK 6/1-c maddesinde kamu görevlisi kavramı tanımlanmış ve ‘memur’ terimine nazaran “kamusal faaliyetin yürütülüşüne (idarenin yürüttüğü kamu hizmetine) katılma” ölçütü kabul edilerek kapsamı genişletilmiştir.

O halde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında istihdam edilen ve 5237 sayılı TCY.nın 6.maddesi gereği kamusal faaliyet yürütülmesine usulünce katılan TCDD görevlisi katılanın, kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, ayrıca sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK.nun 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmama” koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği anlaşıldığından,

yine hakaret suçunun hareket halindeki trende meydana geldiği ve aleniyet unsurunun oluştuğu anlaşıldığından tebliğnamedeki bu husustaki bozma düşüncesine katılınmamış, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Ceza yasasında, hapis cezası ile adli para cezasının seçenekli yaptırım olarak öngörüldüğü durumlarda mahkemece, öncelikle hapis ya da adli para cezasının neden seçildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeli, daha sonra ise alt ve üst sınırları arasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek temel ceza belirlenmelidir.

Somut olayda sanığa yüklenen suç kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçu olup, hakaret suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK.nun 125/1. maddesinde hapis ve adli para cezası olarak öngörülen seçenekli yaptırım, aynı maddenin 3-a fıkrasında yer alan görevliye hakaret suçunu da kapsadığından, kamu görevlisine karşı hakaret suçundan, seçenekli yaptırımlardan neden hapis ya da adli para cezasına hükmedildiğinin yasal ve yeterli gerekçesi gösterilip, daha sonra hükmedilen hapis ya da adli para cezasının alt ve üst sınırı arasında temel cezanın belirlenmesinde yasal ve yeterli gerekçe gösterilmesi gerekirken, yalnızca hapis cezasının alt ve üst sınırları arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçe gösterilmesi,

2-Suç için, yasada, kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı ceza (hapis cezası) ve para cezası seçenekli olarak öngörülmüş olup da, mahkemece özgürlüğü bağlayıcı cezaya (hapis cezasına) hükmedilmişse, bu ceza artık adli para cezasına çevrilemez (Yeni TCY.m.50/2). Bu durumda, yasada yalnızca adli para cezasına çevrilemeyeceği belirtildiği için, önlemlere çevrilebilir.

TCY.nın 125/3-a maddesindeki suç tanımında, hapis cezası ile adli para cezası seçenekli olarak öngörülmüştür. Mahkemece hapis cezasına hükmedilmesine karşın, bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceği gözetilmeden, hapis cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi suretiyle aynı Yasanın 50/2.maddesine aykırı davranılması,