Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/11090 K.2012/41519

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: 12.06.2006 tarihli kararın kesinleşmesinden sonra infaz aşamasında, Cumhuriyet Savcılığının uyarlama talebi üzerine Mahkemece davanın ele alınıp, duruşma açılmadan evrak üzerinde 23.12.2010 tarihli ek kararla; sanığın 5237 Sayılı TCK.nun 142/1-b maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, evrak üzerinde karar verilmesinin temyiz kabiliyetini ortadan kaldırmayacağı ve hükmün temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan incelemede; Dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5252 Sayılı Kanunun 9/1. maddesi, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak 5237 Sayılı TCK’nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 162/173 Sayılı kararında açıklandığı gibi lehe olan yasanın belirlenmesi herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa veya cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa yargılamasının duruşmalı yapılması zorunludur.

Evrak üzerinde inceleme yapılabilmesi ise ancak belirtilen bu haller dışında söz konusu olabilecektir.5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, uzlaşma hükümlerinin değerlendirilebilmesi ve önceki yasaya göre suçun yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılıp gerekçeleri açıklanmak suretiyle karar verilmesi gerekirken evrak üzerinde yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-5237 sayılı TCK’nun 142. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu ile, 765 sayılı TCK’nun 493/1 maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hırsızlık suçunun şikayetçinin sokakta park halindeki kilitli aracının sağ ön camının tornavida ile kırılması suretiyle işlendiğinin anlaşılması nedeniyle; eylemlerin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 151/1. maddesinde belirtilen mala zarar verme suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi,