Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/12009 K.2012/40454

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Uyarlama kararında yasa yolu başvuru şeklinin gösterilmemesi nedeniyle hükümlünün temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilmiş hükümlü hakkında verilip kesinleşen 06.12.2012 tarihli kararda 765 Sayılı TCK.nun 65/3.maddesinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanmış olması ve kararın kesinleşmesi nedeniyle işin esasına girilemeyeceğinden tebliğnamedeki (2) nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş,

Dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1.maddesine göre, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği belirtilmiş ise de;

Aynı kanunun 9/3.maddesine göre de, lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinin belirtildiği düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 2005/3-162-173 sayılı kararından anlaşılacağı üzere, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirir.

Sonraki yasa suçun unsurlarını veya özel hallerini değiştiriyorsa veya cezanın teşdiden tayini nedeni sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınırlar arasında bir oran belirlenmesi yada artırım veya indirim nedenlerinin değerlendirilmesi gerekiyorsa, cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi ya da ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması ve böylece bireyselleştirme yapılması zorunlu ise, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

Tüm bu hususlara göre, mahkemenin duruşma açarak delilleri tartışması, eylemi nitelendirdikten sonra lehe kanunu belirlemesi gerekirken, evrak üzerinde yaptığı inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-Kabule göre de;

a-5237 sayılı TCY’nın 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının 765 sayılı Yasanın 522/1. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliğinin bulunmadığı, “değerin azlığı”nın 5237 sayılı Yasaya özgü, ayrı ve yeni bir kavram olduğu,

Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden ve sanığın ne çalacağı belirlenemeyen kalkışma aşamasında kalan suçlarda 5237 Sayılı TCK.nun 145.maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden maddenin düzenleniş amacı dışında yorum getirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-5237 Sayılı TCK.nun 141 ve 142.maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 Sayılı TCK.nun 493/1.maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu hükümlünün gündüz vakti sayılan zaman dilimi içinde hükümleri temyiz kapsamında olmayan diğer sanıklarla birlikte müştekiye ait eve geldikleri diğer sanığın kapıyı tekmeleyerek sunta kısmını kırdığı ancak arkasındaki profil demirden yapılan korkuluk ve çıkan sesler üzerine eylemlerini tamamlayamadan olay yerinden kaçtıkları ve müştekinin şikayetçi olduğunun anlaşılması karşısında hükümlünün eyleminin 5237 Sayılı TCK.nun 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçu yanında aynı kanunun 116.

maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçlarını da oluşturacağı, suç tarihi itibariyle konut dokunulmazlığını bozmak ve mala zarar vermek suçlarının uzlaşma kapsamında oldukları da gözetilerek 5271 Sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaştırma işlemleri yapılıp, uzlaştırma işleminden sonuç alınması halinde hükümlü hakkında konut dokunulmazlığını bozmak ve mala zarar verme suçlarından açılan kamu davasının düşürülmesine,

uzlaşmadan sonuç alınamaması halinde ise hükümlünün eylemlerine uyan 765 Sayılı TCK.nun 493/1, 61, 65/3, 522 (pek hafif), maddeleriyle 5237 Sayılı TCK.nun 142/1-b, 35, 39 ve 116/1-4, 119/1-c, 151/1.maddeleri uyarınca verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan kanun belirlenip sonucuna göre hükümlünün hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,