Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/12428 K.2012/40864

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Hükümde yasa yolunun itiraz olarak gösterilmesi karşısında sanığın temyiz istemi süresinde kabul edilerek yapılan incelemede; I- Hükümlü hakkında yakınan Mustafa Demircan'a karşı hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz isteminin incelenmesinde; Yapılan duruşmaya, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, II- Hükümlü hakkında yakınan ...'e karşı hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz isteminin incelenmesinde; Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile, 765 sayılı TCK’nun 493/1-son. maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hırsızlık suçunun gece vakti yakınanın iş yerinin sağlam olan kapı kilidi zorlanarak içeri girilmesi suretiyle işlendiğinin anlaşılması nedeniyle;

eylemlerin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/2-4, 119/1-c maddesinde belirtilen geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenerek uygulama yapılması gerekirken,

yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde hüküm kurulması,

2- 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından dosya içeriğine göre sanığın eylemlerine uyan, 765 sayılı TCK’un 492/1,62, 522/son(mükerrir),523, 81/2 maddeleriyle, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b,143,35, 116/1-4,119/1-c,maddeleri uyarınca,geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçuyla ilgili olarak uzlaşma koşulları da değerlendirilerek uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı, ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasanın belirlenmesi gerekliliği,

3-5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma,suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, suçun geceleyin işlenmesi yönünden artırım oranının tesbiti için bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması, uzlaşma hükümlerinin değerlendirilebilmesi ve önceki yasaya göre suçun yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılması ve tüm bunların neden ve gerekçeleri gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

4- 5237 sayılı TCK.nun 145. ve 168. maddelerinin yasal uygulama koşulları bulunmadığı halde bu maddeler uyarınca sanığa verilen cezadan indirim yapılarak eksik ceza verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

5-Sanık hakkında TCK’nun 53. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmesi zorunluğunun gözetilmemesi,