Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/12470 K.2012/47510

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- Kovuşturma evresinde başka suçtan İstanbul Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü bulunan ve duruşmalardan bağışık tutulması konusunda istemi bulunmayan suça sürüklenen çocuk S.. A..'in yokluğunda yargılama yapılarak hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CYY.nın 196. maddesine aykırı davranılması,

2- 09/01/2007 tarihli tutanağa göre 08/01/2007 günü çalınan yakınana ait motosikletin 09/01/2007 günü saat 10:00 sıralarında Derviş Ali Mahallesi, Salma Tomruk Caddesinde üzerinde siyah renkli mont bulunan bir şahıs tarafından kullanılırken polis tarafından görülerek takibe alındığı, ancak yakalanamadığı, motosikletin aynı gün saat 15:00 sıralarında üzerinde siyah renkli mont bulunan suça sürüklenen çocuk A..

O..'un sevk ve idaresindeyken arkasında diğer suça sürüklenen çocuk M.. Ö.. olduğu halde görülmesi üzerine tekrar takibe alınarak silahla ateş edilmek suretiyle durdurulduğu, ayağından yaralanan M.. Ö..'in yakalandığı, A.. O..'un ise kaçtığı için yakalanamadığı, suça sürüklenen çocuk M.. Ö..'in başından itibaren tüm savunmalarında “motosikleti çalmadığını, çalıntı olduğunu da bilmediğini, arkadaşı A..

O..'un teklifi üzerine gezmek amacıyla motosiklete bindiğini söylediği”, bu savunmasının diğer suça sürüklenen çocuk A.. O.. tarafından da doğrulandığının anlaşılması karşısında; gerek yakalanmadan önce motosiklette A.. O..'un tek başına görülmüş olması, gerekse Muhammed Emin'in aksi kanıtlanamayan savunmalarına göre, suça sürüklenen çocuk M..

Ö..'in yakınanın motosikletini çaldığına dair, cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

3- Yakınan tarafından bina veya eklentisinde muhafaza altına alınmayan ya da sabit başka bir yere kilitlenmeyen, evinin önündeki sokağa park edilip yalnızca direksiyonu kilitlenen motosikletin çalındığı olayda, suça sürüklenen çocuklar A.. O.. ve S.. A..'nin eylemlerinin 5237 sayılı TCY.nın 141/1.maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 05/12/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın, direksiyon kilidiyle kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınarak sokağa park edilmiş motosikleti çalması biçimindeki eyleminin, 5237 sayılı TCK.nun 141/1.maddesine değil, aynı Yasanın 142/1-b maddesinin 1.cümlesinde tanımlanan.

"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ...muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" işlenmesi biçiminde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğunu düşündüğümüzden, mahkemenin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesi yerine, 142/1-e maddesiyle uygulama yapmış olmasına göre, her iki fıkradaki ceza sürelerinin aynı olması nedeniyle sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmaması gerektiği halde, sayın çoğunluğun, yukarıda yazılı biçimde eylemin TCK.nun 141/1.maddesindeki suçu oluşturduğuna ilişkin üç numaralı bozma düşüncesine katılmıyoruz.