Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/13395 K.2012/18308

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanığın şikayetçiye ait otomobilin sağ arka kapı camını kırmak suretiyle aracın içerisindeki oto teybi ve cep telefonlarını çaldığı olayda, yerleşik uygulamaya göre, orijinal olmadığı konusunda herhangi bir iddia ileri sürülmeyen otomobilin kapı camının sağlam ve muhkem olduğu gözetilmeden, işin uzmanı olmayan bilirkişiden alınan yetersiz görüş esas alınmak suretiyle 765 sayılı TCK’nın 493/1. maddesi yerine yazılı şekilde aynı Kanunu 491/2. maddesi uyarınca hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 03/07/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yukarıdaki bozma kararının gerekçesine göre yerel Mahkemece kurulacak yeni hüküm, sanık hakkında kurulmuş olan mevcut hükmü olumlu veya olumsuz olarak etkilemeyeceğinden, tespit edililen yasaya aykırılık bozma nedeni değil eleştiri konusu yapılarak hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden, aşağıda belirtiğimiz gerekçe ile sayın çoğunluğun hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun, 03.04.2012 gün ve 2011/378 - 2012/137, 03.04.2012 gün ve 2011/353-2012/129, 24.04.2012 gün ve 2011/354 - 2012/167 sayılı kararlarında tartışıldığı üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca suç niteliğinde (vasfında) yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Örneğin, yağma suçunu oluşturan eylemin yerel mahkemece hırsızlık olarak veya zimmet suçunu oluşturan eylemin güveni kötüye kullanma olarak belirlenmesi halinde, suçun vasıflandırılmasında (niteliğinde) yanılgı sözkonusu olduğundan, lehe temyiz davası üzerine cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Suçun niteliğinde (vasfında) yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı halinde ise, somut olayımızda olduğu gibi, sanığın hırsızlık eylemi nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 493/1. maddesi yerine 491/2. maddesinin uygulanması durumunda, Yargıtay’ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılık eleştiri konusu yapılıp, başkaca bozma nedeni yoksa hüküm onanmalıdır.

Ancak bu şekilde uygulama ile yargılamanın gereksizi yere uzaması ve kamu davalarının zamanaşımına uğraması önlenebilir.

Ayrıca aleyhe temyiz davası bulunmaması nedeniyle hükmün eleştirerek onanması yerine, sonucu değiştirmeyecek olan hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” biçimindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olup, hem yargılama uzayacak hemde yeni yargılama giderlerine de yol açacaktır.