Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/15153 K.2012/17439

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 22.08.2003 günlü saat 09.45 de düzenlenen "olay yeri görgü ve tespit tutanağında," iş yerinin kapısının ağaç olduğu, üzerinde zorlama izinin olmadığı, ancak kapının kırılan camının alt kısmında zorlama izinin olduğu, demir kepenklerinin olduğu ancak kırılan herhangi bir kepenk veya kilidin bulunmadığı tespiti yapıldığı, aynı tarihte saat 10:40'da düzenlendiği anlaşılan “Olay Yeri İnceleme Raporu” da ise; işyerinin kepenk asma kilitleri kesilerek ve cam kırılarak girildiğinin tespit edilmiş olduğu,

yine aynı gün saat 11:00'da düzenlenen “ Suç Yerinin İncelenmesi Raporu” da, işyeri giriş kapısının çıkartılıp takılabilen kepenk kısmının yerinden sökülerek giriş kapısının sağ tarafındaki duvara yaslı vaziyette bırakıldığının tespit edildiği,

yakınan aynı tarihte kollukça alınan ifadesinde, kepengin çıkartılmış olduğunu ve camın kırık olduğunu beyan ettiği, Cumhuriyet Savcılığınca alınan ifadesinde ise, dükkanın kilidinin kırık olduğunu, kepenklerin yerinden kaldırılmış olduğunu ifade ettiği, bilirkişinin sunmuş olduğu 30.05.2008 günlü raporda ise, işyerinin ahşap olan kapısının kilit hizasında zorlama izinin olduğunu, kepenklerin takılan kısımlarından çıkartılarak duvara dayandığını, kapı camı kırılmak suretiyle içeri girildiğini, kapı ve camın muhkem olmadığını belirtmiş olması karşısında;

öncelikle işyerine kepenk kilitleri karılarak mı, yoksa kepenklerin takılı olduğu yerden çıkartılıp kenarı konarak mı girildiği saptanıp buna göre muhkem olup olmadığı değerlendirilip, gerekirse yakınana ve tutanak tanıklarına bu husus sorulup açıklattırılarak sonucuna göre, 765 sayılı TCK'na göre nitelendirme yapılıp, 5237 sayılı Yasanın 7 ve 5252 Sayılı Yasanın 9.maddeleri uyarınca, her iki yasaya göre uygulanacak kanun maddeleri ile verilecek cezalar denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı gösterilip, sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden ve keşif tutanağında,

olay tarihinde kepenklerin kapatılmadığının anlaşıldığı yazıldığı halde, bu tespitlerle çelişkili olarak hükmün gerekçesinde, “yapılan keşif neticesinde kapının demir kepenk ve asma kilitle kapatılmış olduğu bu haliyle muhkem nitelik arzettiği anlaşılmıştır” biçiminde dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçe ve kabule dayalı olarak eylemin 765 sayılı TCK.nun 493/1. maddesine uyduğu kabul edilip, buna göre lehe yasa belirlenerek hüküm kurulması,

2-Sanığın atılı suçu işlemediğini savunması, şikâyetçinin ise gece 01.00 sıralarında işyerini kapatarak ayrıldığını ve sabah 08.00 sıralarında döndüğünde hırsızlık olayını farkettiğini ifade etmesi ve suç tarihinde güneşin doğuş saatinin 05.11 olması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK.nun 6/e maddesi kapsamında gece sayılan zaman diliminde işlendiğine ilişkin kanıtların neler olduğu açıklanıp tartışılmadan, hırsızlık suçundan kurulan hükümde, TCK.'nın 143. maddesi uyarınca cezada artırım yapılıp, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ise aynı yasanın 116/4. maddesi uyarınca uygulama yapılması,

3-Sanığın tekerrüre esas alınan Aydın sulh Ceza Mahkemesinin 2002/66-222 sayılı ilamı getirtilerek ceza kararnamesi ile verilip verilmediği ve hüküm tarihine göre kesin nitelikte bulunup bulunmadığı belirlenmeden 5237 Sayılı TCK.nun 58. maddesi gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,