Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/16547 K.2012/49510

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-)S.. Y..’ın diğer sanıklarla önceden hırsızlık suçu konusunda konuşup anlaştıkları sonra ve bu anlaşma uyarınca yönetimindeki araçla sanık M. K’yi olay yerine getirdiği ve iş bölümü gereği temyize gelmeyen sanık T.. Ö.. ile araçta beklediği böylece suça doğrudan katıldığı gözetilmeden 765 sayılı TCK’nun 65/3. maddesi uyarınca hüküm kurulması,

2-) Dosyada mevcut 24.3.2004 tarihli Oto Arama ve Zaptetme Tutanağına göre sanıklardan S.. Y..’ ın mağdura ait cep telefonunun bulunduğu otoyu K. Mah., S. Otoparka parkettiklerini beyan ederek, yer göstermek suretiyle iadeyi sağladığının anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/1 (765 sayılı TCK’nun 523/1) maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-) Yargılamanın yapıldığı esas mahkemesince sorgusu yapılmamış olan sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Yakalama emri üzerine de olsa yargılamasının yapıldığı istinabe mahkemesince, sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulması zorunludur. İnceleme konusu dosyada haklarında yakalama emri düzenlenen ve A.

L Tipi Kapalı Cezaevinde başka suçtan tutuklu bulunup Alanya 5.Asliye Ceza Mahkemesince istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanık M.. K..'ye sorgusundan önce ifadesini yargılamanın yapıldığı esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulmayarak, 5271 sayılı CMK'nun 196/2 maddesine aykırı şekilde yapılan sorgusu, esas alınmak suretiyle, sanık hakkında hükümlülük kararı verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

4-) 5252 sayılı yasanın 9/3 maddesi uyarınca sanıkların yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, dosya içeriğine göre Sanık M.. K..’nin eylemine uyan 765 sayılı TCK’nun 493/1-son, 522, 523, 81/1-2 maddeleriyle, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 168/1. maddeleri sanık S.. Y..’ ın 765 sayılı TCK’nun 493/1-son, 522.523 maddeleriyle 5237 sayılı TCK’ nun 142/1-b, 168/1 maddeleri gereğince uygulama yapılıp her iki yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanması gereken yasa maddeleri ile verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tesbit edilip sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,