Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/17031 K.2012/41881

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın 7/2 ve 5252 sayılı TCK.nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9/3.maddeleriyle Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 23.2.1938 günlü 1937/23 – 1938/9 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.5.1999 günlü 133/142 sayılı kararları ışığında; somut olayla ilgili 765 sayılı TCY’nın 493/1, son (veya 492/1, son); 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143 ile şikayeti devam eden mağdura karşı aynı yasanın 116/1-4 ve 151/1. maddelerinin de uygulanması gerektiği halde, geceleyin konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından hüküm kurulmadan 5237 sayılı Yasa uyarınca kurulan hükmün sanık yararına olduğu ve aleyhe temyiz de bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre sanığın, hakkında kurulan mahkumiyet hükmü temyiz edilmeyen diğer sanık M..

H.. ve açık kimliği tespit edilmediğinden hakkında dava açılmayan Alican ile birlikte geceleyin, şikayetçiye ait zemin katta bulunan evin pimapen penceresini tornavida ile zorlayarak açıp eve girmek suretiyle işlediği hırsızlık suçunda, yerinde keşif yapılarak anılan pencerenin sağlam maddelerle muhkem surette yapılıp yapılmadığı veya suçun işlenmesi için şahsi çeviklik gerekip gerekmediği saptanıp, kapının sağlam ve muhkem olduğu ya da eylemin işlenmesi sırasında şahsi çeviklik gösterildiğinin belirlenmesi durumunda sanığın eyleminin 765 Sayılı TCK’nın 493/1 maddesine,

bu niteliklerin bulunmaması halinde ise 492/1. maddesine uyacağı gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile sanığın eyleminin 765 sayılı TCK' nın 493/1 maddesine uyduğu, bu nedenle 5237 sayılı TCK uyarınca kurulacak hükmün sanığın lehine olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,