Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/18619 K.2013/5782

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanığın camide namaz kılmakta olan yakınanın vestiyere astığı montu üzerine giyerek çıktığı, montun cebinde 1 adet Nokia 3100 marka cep telefonu ve oto yedek anahtarı bulduğu, bu anahtarı yolda giderken attığı, montu ve cep telefonunu ise ayrı ayrı kişilere sattığı, soruşturma evresindeki ifadesinde montu kahvehaneden tanıdığı ...'e verdiğini söylemesi üzerine polisler tarafından montun çalıntı olduğu belirtilerek adı geçen şahıstan alınıp yakınana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında; kısmi iadenin gerçekleştiği kabul edilerek, kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı yakınandan sorulup sonucuna göre 5237 sayılı TCY.nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- TCY.nın 53/1.maddesi uyarınca kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanığın anılan fıkradaki tüm hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi yerine, yalnızca 53.maddenin 1.fıkrasının a, b, c, e bentlerindeki hakları kulanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi, ayrıca (c) bendinde belirtilen velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3.fıkrası uyarınca sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 20/03/2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yukarıdaki bozma kararının içeriğinden de anlaşılacağı gibi, sanığın, çalmış olduğu suça konu telefonu ve montu satıp parasını harcadıktan sonra, kamera kayıtlarından yükletilen suçu işlediğinin tespit edilip yakalanması üzerine, suçu kabul edip sattığı yerleri göstererek kolluk görevlilerince sadece suça konu montun satın alan ...'den elde edilerek yakınana iade edilmesi biçimindeki oluşta, sanığın sattığı yeri göstererek montun elde edilmesini sağlaması şeklindeki davranışının 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesi kapsamında etkin pişmanlık niteliğinde olmadığını düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun kısmi iade nedeniyle anılan madde uyarınca değerlendirme yapılması için hükmün bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.

Samut olayımızda, yakınanın zararı kısmen karşılanmıştır. Ancak bu zararı sanık karşılamamıştır. Sanığın sattığı yeri veya kişiyi söylemesi sadece malın elde edilmesini sağlamıştır. Sanık suça konu montu satmakla kendi tasarruf alanından çıkarmıştır. Bu nedenle satmakla üzerinde hiçbir hak ve yetkisi olmadığı malın bulunduğu yeri söyleyip, ancak hiçbir bedel ödenmeden kolluk görevlilerince el konularak yakına iade edilmesinde, yasanın aradığı anlamda bir iade olmadığı gibi bir tazminde yoktur. Ancak, sanık suça konu montu sattığı kişiden kendisi bir şekilde geri alıp, yakınana iade etmiş olsaydı veya sanık adına yakınları veya arkadaşı tarafından alınarak iade edilmiş olsaydı bu takdirde kısmi iade olduğu kabul edilebilirdi.

Yine somut olayımızda sanığın etkin pişmanlığından da bahsetmek olanaklı değildir. Şöyle ki, sanık, yakınana ait montu, telefonu ve aracın anahtarını çalmıştır. Anahtarı işine yaramadığı için atmış, montu ve telefonu satarak parasını harcamıştır. Zaten hırsızlık suçunu da bunun için işlemiştir. Bunun ötesinde amaçlayıp da ulaşamadığı bir sonuç yoktur.

Kamera kayıtlarından suçun faili olduğu tespit edilip yakalanınca, bu sefer hırsızlık suçundan elde ettiği paraları iade etmeden, satmakla elinden çıkardığı bu nedenle kendisiyle hiçbir ilgisi kalmayan malların yerini sadece söylemekle yetinmesi biçimindeki davranışının, yasanın aradığı anlamda etkin pişmanlık niteliğinden olmadığı kanaatindeyiz.

Sanığın tartışmasız bir etkin pişmanlığından bahsedilebilmesi için en azından suçtan elde ettiği menfaat veya paraları iade etmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Sanığın, yakınanın mal varlığına yönelik gerçekleştirdiği haksız eylemi nedeniyle, elde ettiği çıkara hiç dokunulmadan, pişman olduğunun kabul edilmesinin TCK.nun 168. maddesinin düzenleniş amacıyla bağdaşmayacağı gibi, sonuçları itibariyle bir çok suç yönünden cezaları etkisiz ve işlevsiz kılacağında da kuşku yoktur.

Bu nedenlerle somut olayda, sanığın karşıladığı bir kısmi iade olmadığı gibi pişmanlığı da söz konusu olmadığından çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyoruz.