Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/22280 K.2012/42599

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanık ... ile ...’ın, yakınan ...’ya yönelik, hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere karşı sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hak yoksunluklarının mahkemece uygulanmış olması nedeniyle tebliğnamedeki bu konuya ilişkin bozma düşüncesine katılınmamıştır.

Dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

5237 sayılı TCY’nın 7/3. maddesi dikkate alındığında suç tarihi itibariyle yürürlükte olmayan ve sanıklar aleyhine sonuç doğurduğu gibi infazı ilgilendiren 5237 sayılı TCK'nun 58.maddesine göre cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra sanıkların denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları, bu itibarla yerinde görüldüğünden; hükmün 1412 sayılı CMUK.’nun 321. maddesi gereğince istem gibi BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın aynı kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

Sanık ... hakkında kurulan hükümlerdeki” Sanığın Salihli Ağır Ceza Mahkemesinin 11/09/2003 tarihli, 2002/233 Esas, 2003/236 Karar sayılı ilamı ile yağma suçundan 765 Sayılı TCK' nun 495/1., 522, 59. Maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

hapis cezasının 07/04/2004 tarihinde kesinleştikten sonra 14/04/2005 tarihinde iş bu suçu işlediği anlaşıldığından TCK 58/6 maddesi uyarınca hükmolunan bu cezanın MÜKERRİRLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNE GÖRE ÇEKTİRİLMESİNE, Mükerrir sanık hakkında TCK 58/6, 7 maddesi uyarınca cezanın infazından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİ UYGULANMASINA,”ilişkin bölümlerin ve sanık ... için kurulan hükümlerdeki“Sanığın Salihli Asliye Ceza Mahkemesinin 12/02/1992 tarihli, 1991/1110 Esas, 1992/29 Karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan 765 Sayılı TCK' nun 492/1, 522/1 maddeleri uyarınca 1yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

hapis cezasının 25/03/2005 tarihinde infaz edildikten sonra 14/04/2005 tarihinde iş bu suçu işlediği anlaşıldığından TCK 58/6 maddesi uyarınca hükmolunan bu cezanın MÜKERRİRLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNE GÖRE ÇEKTİRİLMESİNE, Mükerrir sanık hakkında TCK 58/6, 7 maddesi uyarınca cezanın infazından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİ UYGULANMASINA,” ilişkin bölümlerin hükümden çıkartılmasına karar verilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanık ... hakkında her iki yakınana karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve yakınan ...'ya karşı mala zarar verme suçları ile sanıklar ... ve ...’nun, yakınan ...’a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde; Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hak yoksunluklarının mahkemece uygulanmış olması nedeniyle tebliğnamedeki bu konuya ilişkin bozma düşüncesine katılınmamıştır. Dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanık ...'ın aşamalarda, atılı suçları işlemediğini ve olay gecesi arkadaşı Levent Yavaş isimli şahsın evinde olduğunu savunduğu, olayın diğer sanığı ...’ın soruşturma aşamasında, 06/05/2005 tarihli savunmasında, "sanık ...'un paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek kendisine hırsızlık yapmayı önerdiğini, sanık ...'in yanında gördüğü 1.60 boylarında tıknaz, kumral tenli, 21-22 yaşlarında şahısla birlikte her iki hırsızlık suçunda da işyerlerinin kapısını açıp girdiklerini, diğer sanık ...'un araçta beklediğini," yine 06/05/2005 tarihli yer gösterme tutanağında,

"açık kimliğini bilmediği Peşmen olarak hitap ettiği şahısla birlikte işyerlerine girdiklerini" ifade ettiği, olayın diğer sanığı ... ise Cumhuriyet Savcılığı ve sorgu sırasında Sulh Ceza Mahkemesindeki ifadelerinde, "...'ın yanında Ali olarak hitap ettiği bir şahısla yanlarına geldiğini" ifade ettiği, birleştirilen dosyadaki 24/05/2005 tarihli savunmasında, "olay gecesi saat 03.00 sıralarında, sanıklar ... ile ...'ın yanına geldiklerini" ifade ettiği fakat 01/07/2005 tarihli savunmasında, "olay gecesi sanık ...'ın 03.00 sıralarında aracın kapısını çaldığını ve o gece sanık ...'ı görmediğini" beyan ettiği,

04/08/2009 tarihli yapılan kolluk araştırmasıyla sanıkların "Peşmen" lakabı ile tanınmadıkları, ancak Ali Peşmen isimli başka bir şahsın "Peşmen" lakabı ile tanındığının bildirildiği

gözetildiğinde; Levent Yavaş isimli şahıs tanık olarak dinlenilmeden ve kimlik bilgileri bildirilen Ali Peşmen isimli şahsın, sanık ... ile aynı kişi olup olmadığı belirlenmeden, sanığa atılı suçların oluşumuna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu da tam olarak açıklanmadan sanığın çelişkili savunmalarda bulunmuş olması ile aşamalarda tutarlı olmayan ve dosya kapsamına uygun düşmeyen sanık ... ile ...’nun sanık ... yönünden beyanlarının bulunması şeklindeki gerekçelerle sanığın atılı suçlardan cezalandırılmasına karar verilmesi,

2-Yakınan ...’ın 05.06.2007 tarihli duruşmada maddi ve manevi bir zarar talebi olmaksızın sanıklarla uzlaşmayı kabul ettiğini beyan etiği, sanık ...’ın 29.03.2010 tarihli talimatla alınan ifadesinde, "işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan" uzlaşma önerisini kabul etmediğini beyan etmiş ise de,

sanığa hangi yakınana karşı işlenen suç nedeniyle uzlaşma önerisinde bulunulduğunun belirtilmemiş olması nedeniyle sanıklara atılı işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa’nın 24. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK. nun 253. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi uyarınca; soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın uzlaşma kapsamındaki suçlardan olduğu gözetilerek,

bu suç yönünden 5271 sayılı CMK. nun 253. ve 254. maddeleri uyarınca uzlaştırma işlemleri yapılmadan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

3-İhbar üzerine olay yerine gelen kolluk görevlilerince yakınan ...’ın işyerinin önünde yakınana ait iki adet çuval ve bir adet çanta içinde eşyaların bulunduğunun tutanak altına alındığı ve gece bekçisi tanık Bayram Güngör’ün, olay gecesi yakınan ...’ın işyerinin önünde bir kamyon gördüğünü ve kamyona doğru gittiğinde kamyonun hareket ederek gittiğini, iki şahsında kaçtığını ve işyerinin kapısının önünde çuvallar içinde eşya görünce polisi aradığını beyan ettiği ve yakınan ...’ın olaydan hemen sonra alınan ifadesinde, "ele geçen malzemelerin kendisine ait olduğunu, aşağı yukarı tamam gibi gözüktüğünü" beyan ettiği,

işyerinin önünde iki adet çuval ve bir adet çanta içerisinde ele geçen malzemelerin yakınana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında sanıklara atılı hırsızlık eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden tamamlanmış suçtan sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

4-765 sayılı TCK.nın 493/1-son maddesine uyan sanıklara yüklenen suçun gerektirdiği, cezanın alt sınırına göre, 24/05/2005 tarihinde savunması alınan sanık ... ve talimatla 17/01/2007 tarihinde savunmasına başvurulan ....ın savunmaları sırasında zorunlu müdafii atanmadan sorgularının yapılması suretiyle CMK.nın 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı davranılması,

5-5237 sayılı TCK’nun 7/3. maddesi dikkate alındığında suç tarihi itibariyle yürürlükte olmayan ve sanıklar aleyhine sonuç doğurduğu gibi infazı ilgilendiren 5237 sayılı TCK'nun 58.maddesine göre cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra sanıkların denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmesi,