Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/23166 K.2012/45379

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; içeriğine göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5237 sayılı TCK’nın 141 ve 142.maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 Sayılı TCK.nun 493/1-son. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanık ve arkadaşlarının gündüz vakti yakınana ait evin sağlam (muhkem) çelik kapısını bir şekilde açıp içeri girerek hırsızlığa teşebbüs ettiklerinin kabul edildiği olayda, sanığın üzerine atılı eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b.maddesinde belirtilen hırsızlık suçu ile birlikte aynı kanunun 116/1 ve 119/1-c.maddelerinde düzenlenen konut dokunulmazlığının ihlâli suçunu da oluşturacağı, suç tarihi itibariyle konut dokunulmazlığının ihlali suçunun uzlaşma kapsamında olduğu gözetilerek,

5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254.maddeleri uyarınca uzlaştırma işlemleri yapılıp, uzlaştırma işleminden sonuç alınması halinde sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçu yönünden davanın düşürülmesine, uzlaşmadan sonuç alınamaması halinde ise, sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 493/1-son, 522/1(pek hafif) ve 61.maddeleriyle 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 35, 116/1, 119/1-c ve 53.maddeleri uyarınca verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan kanun tespit edilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, konut dokunulmazlığının ihlâli suçu tartışılmadan,

hatalı değerlendirme yapılarak 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b ve 35.maddeleri ile 765 sayılı TCK’nın 491/4 ve 61.maddelerinin karşılaştırılması suretiyle 5237 sayılı TCK’ya göre hüküm kurulması,

2-Sanığın adli sicil kaydındaki bir kısım ilamların silinme koşullarının oluştuğu, Elazığ 1.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 16.03.2004 tarihli, 2002/460 esas ve 2004/208 sayılı ilamının ise, inceleme konusu dosyadaki suç tarihinden sonra 22.01.2006 tarihinde infaz edilmiş olması nedeniyle sanığın mükerrir sayılamayacağı ve anılan ilamın 765 sayılı TCK'nın 522/son.maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmediği gözetilmeden, lehe olan yasanın tespitinde hatalı değerlendirme yapılarak sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 522/son. maddesinin uygulanamayacağının kabul edilmesi,

3-Kabule göre de;

a)-Sanığın eylemi ile ilgili 765 ve 5237 sayılı Yasaların ilgili hükümleri uygulanarak belirlenen sonuç cezalar aynı olsa da, 5237 sayılı TCK’ya göre verilen hapis cezasının yanında aynı Yasanın 53.maddesine göre sanığın belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle, 765 sayılı TCK hükümlerinin sanık lehine olacağının düşünülmemesi,

b)-Suç tarihinin 11.05.2005 olduğu ve 5237 sayılı TCK’nın 7/3.maddesi gereğince, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın lehe olduğunun kabul edilmesi halinde aynı Yasanın 58/6-7. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında belirlenen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,