Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/24436 K.2012/45904

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1-Olay yeri tespit tutanağında çalınan kayısıların muhafaza edildiği deponun kapısının “demirden yapıldığı, asma kilit ve gömme kilit ile kilitlendiği, kapının metal çubuk veya levye tabir edilen demir cisimle parçalandığı, asma kilidin kırıldığı” belirtilmesine karşın bilirkişi raporunda “asma kilidin sağlam ancak muhkem olmadığı, asma kilitlerin salt fiziki darbe ile kırılabildiği” şeklinde çelişkili değerlendirmelere yer verildiği, sağlamlığın (muhkemliğin), deponun kapısının ve üzerindeki gömme kilidin, ayrıca asma kilidin yapıldıkları malzemeler, cinsleri ve kalınlıkları ile kilit tertibatlarının sağlamlığı bakımından yapılacak bir değerlendirmelere göre belirlenebileceği; diğer yandan konusunda uzman olan bir bilirkişi yerine polis memurunun atandığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle konusunda uzman teknik bir bilirkişi atanarak adli emanette bulunan asma kilidin incelettirilmesi, gerektiğinde olay yerinde yeniden keşif yapılarak kapının yapıldığı malzemenin cinsi ve kalınlığı, gömme kilit ve asma kilit tertibatının sağlamlığı bakımından yapılacak değerlendirmeler ile asma kilidin, kapının ve üzerindeki gömme kilidin sağlam (muhkem) olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Kapının ve kilitlerin sağlam (muhkem) olduğunun tespiti halinde, asma kilit ve kapı kırılarak depoya girildiği dikkate alındığında, sanıkların eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 522/1(pek fahiş). maddelerinde yazılı hırsızlık suçunu suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK'nın ise, 142/1-b, 143, 116/4,119/1-c, 151/1.maddelerinde yazılı hırsızlık, mala zara verme ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarını oluşturacağı;

aksi durumda, sanıkların eylemlerinin 765 Sayılı TCK'nın 492/1, 522/1(pek fahiş) maddelerinde belirtilen hırsızlık suçunu oluşturacağı, 5237 sayılı TCK’nın 151/1.maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçunun, suç tarihi itibariyle şikayete bağlı olduğu ve yakınanın kovuşturma evresinde sanıklardan şikayetçi olmadığını söylediği, konut dokunulmazlığının ihlali suçunun ise suç tarihine göre uzlaşma hükümleri kapsamında kaldığı anlaşılmakla, şikayete ve uzlaşmaya ilişkin hükümler de değerlendirilerek,

denetime olanak verecek şekilde 5237 Sayılı Yasaya göre her bir eylem için ayrı ayrı uygulamalar yapılarak cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5327 Sayılı Türk Ceza Kanununa göre bir değerlendirme yapılmadan, eksik araştırmaya ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Hüküm fıkrasında sanıklar hakkında hapis cezasına hükmedildiği halde, hükmün gerekçesinde sanıklara adli para cezası tayin edildiği belirtilerek hüküm kısmı ile gerekçe arasında çelişki oluşturulması,

3-Kabule göre de;

a)765 Sayılı TCK’nın 493.maddesi, cezayı artıran bir hüküm içermeyip, söz konusu maddede hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği gözetilmeden, sanıkların eylemi ile ilgili temel cezalar 765 Sayılı TCK’nın 492/1.maddesine göre belirlendikten sonra “eylemlerini kapı kırarak işlediklerinden cezalarında artırım yapıldığı” belirtilerek sanıkların üçer yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi,

b)Suç tarihindeki ekonomik koşullar, paranın satın alma gücü ve yerleşik uygulamalara göre, 13.04.2004 tarihli bilirkişi raporu ile belirlenen çalınan eşyaların değerinin pek aşırı olduğunun anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 765 Sayılı TCK'nın 522.maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,