Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/24442 K.2012/44403

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 491/2. maddesinde yer alan suçun ögelerinin farklı olduğu, hükümlünün mağdura ait kapıları kilitli otomobilin camını kırarak gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminde, mağdurun soruşturma aşamasında sanık hakkında şikayetçi olmadığını ifade etmesi karşısında, 5237 sayılı Yasa hükümlerine göre hırsızlık suçunun yanında aynı Yasanın 151/1. maddesinde tanımlanan mala zarar vermek suçundan uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik bulunmayıp, tebliğnamede ki bu hususa değinen bozma düşüncesine iştirak edilmemiş,

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1.maddesine göre, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde,duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

Aynı kanunun 9/3.maddesine göre de, lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Bu düzenlemelerden ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 2005/3-162-173 sayılı kararından anlaşılacağı üzere kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması,önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirir.

Sonraki yasa suçun unsurlarını veya özel hallerini değiştiriyorsa veya cezanın teşdiden tayini nedeni sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınırlar arasında bir oran belirlenmesi ya da artırım veya indirim nedenlerinin değerlendirilmesi gerekiyorsa, cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi ya da ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması ve böylece bireyselleştirme yapılması zorunlu ise, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece duruşma açılarak delillerin tartışılması, ve lehe kanunun belirlenmesi gerekirken, evrak üzerinde yapılan inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, dosya içeriğine göre sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nın 491/2, 522 (pek fahiş) maddeleriyle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 142/1-b, 143/1, 53. maddeleri uyarınca, uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenerek uygulama yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde hüküm kurulması,

3- 5237 sayılı TCK'nın 7/3. maddesi gereğince, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle aynı Yasanın 58/6-7-8. maddesinde düzenlenen mükerirrlere özgü infaz hükümlerinin uygulanmayacağının dikkate alınmaması,

4- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına karar verilirken, hak yoksunluklarının uygulanma sürelerinin gösterilmemiş olması,